Raspunderea dispensatorului de credit (III)

13 Ianuarie 2016

(continuarea a doua postari anterioare)

2. Obligatii ulterioare punerii creditului/produsului financiar la dispozitie

 

Obligatia de vigilenta

Obligatia de vigilenta presupune monitorizarea adecvata a utilizarii creditului în scopurile pentru care a fost solicitat, supravegherea situatiei patrimoniale a debitorului, reînnoirea garantiilor si inscriptiilor necesare pentru garantarea creditului. Aceasta obligatie este analizata mult mai riguros în cadrul persoanelor juridice, desigur, a caror situatie financiara se poate deteriora semnificativ pe durata derularii creditului.

Continutul obligatiei de vigilenta cuprinde esenta administrarii creditului de catre bancher pe durata derularii sale. În România, în ciuda practicii cvasigeneralizate a „comisionului lunar de administrare credit„, nici o banca nu face activitate de administrare lunara (nu verifica nimeni, luna de luna, bonitatea, garantiile, platile etc.),deci încaseaza bani pentru un serviciu neprestat, ceea ce pune în evidenta caracterul vadit abuziv al acestui tip de comision, aplicat, pentru un absurd total, nu la valoarea utilitatii serviciului sau la nivelul costului real ci la valoarea creditului sau la soldul creditului. Cel mult, pentru debitorii persoane juridice, se fac, anual, acte de adminstrare a creditului (în principal analiza de bonitate pe baza noilor bilanturi/balante) – doar aici un comision de administrare ar avea o justificare (si oricum, nu la nivelele camataresti la care este solicitat si perceput).

Obligatia de non-ingerinta                         

Obligatia de non-ingerinta a bancherului în afacerile clientului are ca si continut o abstentiune : bancherul trebuie sa se abtina de la orice act care ar influenta conduita economica, financiara, administrativa si de personal a împrumutatului (mai ales în cazul persoanelor juridice). Cu alte cuvinte, banca nu trebuie sa se transforme în administrator de fapt al afacerii debitorului.

În practica, bancile sunt atrase, irezistibil, mai ales în cazul debitorilor persoane juridice cu o situatie financiara deteriorata sau în curs de deteriorare, sa le impuna acestora conditii de acordare a creditelor care merg dincolo de ceea ce este strict necesar pentru protejarea intereselor financiare ale bancii (spre ex. pun conditii de lichiditate, conditii privind plata furnizorilor si/sau încasarea arieratelor, subordonarea altor debite etc.). Procedând astfel, bancile impun deciziile lor comerciale debitorilor, transformându-se în geranti/administratori de fapt ai acestora. Daca deciziile impuse de banci debitorilor i-au condus pe acestia la insolventa declarata de sindic, masa credala a solicitat cu succes, nu de putine ori, ca pasivul falimentului sa fie suportat de administratorul de fapt – banca (care este un debitor solvabil). Asemenea, daca deciziile bancii au deteriorat si mai tare situatia patrimoniala si solvabilitatea debitorului , raspunderea bancii s-a vazut angajata pentru sumele cu care s-a sporit pasivul falimentului.

Obligatia de non-ingerinta trebuie analizata în strânsa legatura cu obligatia de vigilenta; bancherul are obligatia de a veghea asupra bonitatii si solvabilitatii debitorului sau, dar fara a se transforma în gestionar de fapt al activitatii acestuia. În concluzie, criteriul dupa care se analizeaza respectarea obligatiei de non-ingerinta este abstentiunea de a face acte de administrator de fapt al debitorului.

 

Obligatia de denuntare unilaterala a creditului neperformant

  1. În caz de denuntare prematura

Denuntarea precipitata (prematura), intempestiva, abuziva sau sicanatorie a contractului de credit, cu consecinta declararii scadentei anticipate a întregului credit poate cauza clientului fie o jena financiara tranzitorie, fie un prejudiciu material semnificativ, iar, în unele cazuri, falimentul. De aceea, dispensatorul de credit trebuie sa evite denuntarea precipitata, intempestiva, abuziva sau sicanatorie a unui contract de credit, sub sanctiune de daune interese (raspundere derivata din abuzul de drept; sarcina probei abuzului de drept revine debitorului). Daca banca se foloseste de clauzele contractuale de tip „material adverse„, situatia nefavorabila invocata ca temei de ruptura trebuie obiectivizata si temeinic probata de bancher, altminteri debitorul poate solicita cu succes sa se constate exercitiul abuziv al unui drept. Din nou, criteriul folosit pentru aprecierea caracterului justificat si obiectiv, temeinic probat al motivului/pretextului invocat de bancher pentru denuntarea creditului este cel al unui bancher competent, prudent si diligent. Daca banca putea rescadenta, modifica, re-negocia creditul dar prefera denuntarea unilaterala, exercitiul unui astfel de drept poate fi considerat abuziv.

  1. În caz de denuntare tardiva

Raspunderea patrimoniala bancherului poate fi angajata si în caz de raspundere tardiva (de mentionat ca avem reguli de drept penal specifice, în materie de credite „rostogolite” dincolo de momentul la care ar fi trebuit declarate scandente în mod unilateral). Problema generala a normelor de drept românesti este ca nu sunt respectate sau aplicate acolo un de ar trebui sa fie aplicate, deci efect preventiv zero.

În nu putine cazuri, lichidatorul judiciar al falimentelor din Belgia a obtinut ca pasivul falimentului sau o parte semnificativa din pasivul falimentului sa fie suportata de catre bancherul care a rescadentat nefiresc credite, dupa intrarea debitorului în încetare de plati (întârziind sau mascând falimentul) sau a acordat noi credite dupa intrarea în încetare de plati, agravând situatia patrimoniala a debitorului cu noi debite si dobânzi, plus indisponibilizarea unor bunuri prin contracte de garantie.

Prin anuntul de deschidere a procedurii falimentului (în Belgia), publicat în Monitor, lichidatorul trebuie sa indice data prezumata de încetare a platilor (data inrautatirii ireversibile a situatiei patrimoniale a debitorului), care poate fi anterioara – cu sase luni – deciziei sindicului de intrare în faliment; orice credit acordat dupa acea data nu are drept de preferinta, iar garantiile constituite sunt inopozabile masei credate (sistem diferit de cel român unde garantiile sunt inopozabile de la data deciziei de intrare în faliment, ex nunc, pe când în sistemul belgian garantiile sunt inopozabile masei credale de la data prezumata a încetarii platilor, ex tunc deci, daca data încetarii de plati este stabilita anterior intrarii în faliment). O astfel de posibilitate de declarare a unei date de încetare a platilor anterior deschiderii falimentului ar bloca o parte din creditele – „suveica” sau „rostogolirea” abuziva a creditelor.

(va urma)

Anunțuri

Obligatiile profesionale ale dispensatorului de credit (II)

11 Ianuarie 2016

Obligatia de auto-informare

Unii autori vad obligatia de auto-informare a bancherului ca fiind o fateta a obligatiei de informare, altii o vad ca obligatie distincta. Ne alaturam celei de-a doua opinii, deoarece sanctiunea pentru nesocotirea obligatiei de auto-informare nu este nulitatea. Aceasta obligatie de auto-informare se poate suprapune cu programele de cunoastere a clientelei sau, spre ex., cu obligatiile de prevenire a spalarii banilor si finantarii activitatilor ilegale/teroriste, dar este distincta, pentru ca are alta finalitate – aprecierea bonitatii debitorului si analiza proiectului investitional.

În cadrul obligatiei de auto-informare, bancherul trebuie sa se intereseze de situatia financiara a debitorului, de obligatiile sale financiare pre-existente si concurente, de proiectul investitional a carei finantare este solicitata.

Aceasta obligatie este strâns legata de obligatia de consiliere : bancherul se informeaza, de la client si din alte surse, despre bonitatea sa si despre proiectul investitional si doar asa poate consilia clientul cu privire la produsul cu caracteristicile si costurile adecvate situatiei patrimoniale si scopului urmarit de client.

Spre exemplu, toate creditele „cu buletinul” sunt acordate cu încalcarea flagranta a acestei obligatii de auto-informare, deoarece nu permit nici aprecierea situatiei patrimoniale a debitorului, nici a adecvarii creditului oferit cu scopul urmarit. Sanctiunea cea mai fireasca este refuzul învestirii cu formula executorie a contractului în caz de neplata, ca sanctiune corelativa adecvata pentru acordarea unui credit fara minime verificari, pe riscul exclusiv al bancherului, care s-a comportat neglijent si fara minime diligente.

Sanctiunea nesocotirii obligatiei de auto-informare este reprezentata uneori de daunele interese, preponderent însa de refuzul învestirii cu formula executorie sau decaderea din pozitia de creditor garantat sau privilegiat si transformarea creantei în creanta chirografara pura, în cazul procedurilor concursuale sau colective (executari silite sau falimente). Criteriul folosit pentru a aprecia îndeplinirea ei este cel al bancherului prudent, competent si diligent. Este, dupa mine, de la mare distanta, sanctiunea cea mai dura: contractul de credit care nu poate fi învestit cu formula executorie (sau care nu beneficiaza de nici o garantie sau privilegiu) nu valoreaza nici macar hartia pe care este tiparit.

Totusi, aceasta sanctiune extraordinar de dura trebuie analizata în contextul mai larg al principiului executarii cu buna credinta a contractelor, în sensul ca bancherul, fie el neglijent si nediligent, nu va fi sanctionat daca poate proba reaua-credinta a debitorului-client. Asemenea, clientul-debitor nu poate invoca propria turpitudine. Cu alte cuvinte, daca debitorul este de rea-credinta sau invoca propria turpitudine, creditorul bancher va pastra dreptul de executare silita – eventual si garantiile. Asemenea, creditorul bancher poate fi decazut din pozitia de creditor ipotecar sau privilegiat si îsi poate vedea creanta transformata în creanta chirografara simpla, daca se dovedeste culpa profesionala a acestuia, în cadrul unei proceduri concursuale (ceillati creditori chirografari având interes de a decadea pe bancher din privilegiul legal).

 

Obligatia de avertizare

Aceasta obligatie este considerata, de majoritatea autorilor, ca fiind fiind o sub-componenta a obligatiei de informare, date fiind continutul concret si sanctiunea specifica (nulitatea), similara în caz de nesocotire. Apreciem ca, dat fiind ca debitorii acestei obligatii pot fi si alte persoane decât împrumutatul, date fiind gravitatea si însemnatatea acesteia, mai ales pentru garantul gajist, fidejusorul sau garantul ipotecar care nu sunt si împrumutati, obligatia de avertizare trebuie distinsa de obligatia de informare.

Creditorii obligatiei de avertizare sunt atât viitorul împrumutat, cât si eventualii co-debitori, fidejusori, garanti gajisti si garanti ipotecari. Debitorul acestei obligatii de avertizare, bancherul, trebuie sa adecveze comunicarea pentru nivelul de educatie financiara concret al tuturor celor care trebuie avertizati (criteriul subiectiv).

Imprumutatului trebuie sa i se comunice, potrivit legii belgiene, un avertisment general (orice împrumut va costa mai multi bani decât cei dispensati prin credit, prin dobânzi si comisioane) precum si avertizari specifice cu privire la caracteristicile concrete ale creditului acordat (dobânda variabila, indicele si/sau formula de calcul, minime si maxime previzibile în caz de dobânzi variabile, risc valutar) – bineînteles ca riscurile care trebuiesc comunicate sunt cele care sunt cele previzibile, la data analizei, de catre un bancher diligent si competent (criteriu obliectiv). Bancherul este tinut totodata sa informeze garantii ipotecari despre bonitatea împrumutatului si sa îi avertizeze cu privire la consecintele neplatii de catre împrumutat a creditului acordat, tinând cont de contrarietatea de interese dintre împrumutat si garanti (bunele practici recomanda avertizarea lor separata). Obligatia bancherului de avertizare a garantilor este cu atât mai riguroasa cu cât bonitatea împrumutatului si capacitatea sa de rambursare sunt mai precare.

Sanctiunea nesocotirii obligatiei de avertizare este nulitatea actului încheiat fara avertizarea concreta si utila a debitorului/garantilor/fidejusorilor; spre deosebire de nesocotirea obligatiei de informare, unde nulitatea vizeaza creditul cu toate accesoriile sale, nesocotirea obligatiei de avertizare poate viza doar accesoriile (ex. ipoteca sau fidejusiunea), fara impact asupra debitului principal.


Obligatiile dispensatorului de credit (I)

8 Ianuarie 2016

Obligatiile profesionale ale dispensatorului de credit (bancherului)

 

In lumea vestica, se vorbeste, de prin anii ’70 ai secolului trecut, despre „obligatiile dispensatorului de credit„, mai ales in ariile de expresie francofona – unde sistemele legislative sunt comparabile celui românesc (ma refer la Franta si Belgia), iar dreptul pozitiv, jurisprudenta si doctrina sunt usor accesibile datorita redactarii într-o limba usor accesibila (franceza) .

Pentru a se ajunge la acest cadru juridic al raspunderii bancherului pentru creditul acordat, s-a plecat de la o creatie pretoriana pura, dublata, în timp, de norme de drept bancar pozitiv, si pornind de la principii generale de drept civil: principiul executarii cu buna credinta a contractelor si principiile raspunderii civile delictuale pentru culpa.

În cadrul obligatiilor profesionale ale dispensatorului de credit, se distinge între obligatii :

anterioare punerii creditului/produsului financiar la dispozitie

ulterioare punerii creditului/produsului financiar la dispozitie,

generale.

 

  1. Obligatii anterioare punerii creditului/produsului financiar la dispozitie

 

Obligatia de consiliere

Obligatia de consiliere este o obligatie profesionala pura, cu vocatie de obligatie generala, iar bancherul este tinut sa se achite de aceasta conform standardelor profesionale aplicabile, daca exista, iar, în lipsa unor standarde formale, la nivelul unui bancher competent, prudent si diligent. Bancherul are obligatia sa consilieze si sa îndrume pe client în alegerea celui mai adecvat produs financiar, investitional, credit sau asigurare etc., cât mai eficient si mai potrivit pentru necesitatile si profilul clientului. Spre exemplu, un bancher care recomanda un produs bancar mai scump, doar pentru ca are conditii de acordare mai relaxate, îsi încalca obligatia profesionala de consiliere si poate raspunde delictual pentru prejudiciul cauzat clientului (spre ex. diferentele de dobânda, comisioane, costuri asociate creditului).

Importanta atragerii raspunderii bancherilor pentru acordarea de credite camataresti, uzuriere, fara a face minime eforturi pentru a gasi si oferi solutii economic mai avantajoase pentru clientii lor, este mai mult decât evidenta. În plus, dincolo de obligatiile bancherului de consiliere investitionala (potrivit MiFID, de ex.), trebuie sa întelegem importanta acestei obligatii pentru deciziile pe termen lung ale clientului, altele decât creditul : asigurari, pensii , deci toata partea de bancassurance (care poate reprezenta o pondere semnificativa în volumul vânzarilor si, implicit, profiturilor bancherului).

Criteriul folosit pentru a atrage raspunderea patrimoniala a bancherului pentru nesocotirea obligatiei de consiliere este reprezentat de cel al unui bun profesionist în finante-banci: ar considera un bun profesionist în finante-banci ca respectivul produs este adecvat cerintelor clientului si reprezinta solutia cea mai economica pentru necesitatile acestuia? În cazul unui raspuns negativ, raspunderea bancherului pentru nesocotirea obligatiie de consiliere poate fi angajata, pentru recuperarea prejudiciului cauzat clientului.

Obligatia de informare

Obligatia de informare a clientului cu privire la caracteristicile produsului financiar oferit si a costurilor sale este, din fericire, reglementata de dreptul pozitiv românesc (daca nu ar fi fost directivele europene, n-am fi pupat noi asa ceva). Trebuie sa spunem ca este una din obligatiile respectate de bancheri, cel putin la nivel formal, pentru ca acestia se pot prevala, în folos propriu, ulterior, de aceste informari pur formale. În practica, obligatia de informare îmbraca o forma standardizata (formular standardizat) care trebuie comunicat clientului înainte de acordarea creditului, dându-i acestuia posibilitatea de razgândire daca nu îi convin conditiile de acordare a creditului.

În România, este generalizata (sau cel putin era) practica de oferire a acestor formulare de informare spre semnare clientului antedatate, o data cu semnarea tuturor documentelor de credit. Clientul nu avea timpul sa citeasca întreaga documentatie de credit si, ulterior, când se plângea de conditiile abuzive de credit, i se punea sub nas formularul de informare antedatat, replicându-i-se insolent ca fusese informat dinainte despre conditiile creditului si ca le-a acceptat în cunostinta de cauza.

Dupa mine, aceasta practica de antedatare a formularului tipizat de informare ar trebui asimilata infractiunii de înselaciune (pentru ca foarte, foarte, foarte putine persoane, daca li se flutura acordarea creditului si banii pe la nas, ar mai putea refuza semnarea unui credit dezavantajos, plus ca informatia este” diluata”, printre alte zeci de pagini de hârtii de semnat în un singur moment), eventual în forma agravata datorita calificarii subiectului activ).

În caz de nesocotire a obligatiei de informare, sanctiunea este nulitatea. Criteriul de demarcare pentru a verifica îndeplinirea acestei obligatii este subiectiv – dat, în general, de gradul de pregatire, instruire si educatie financiara a clientului: bancherul este tinut sa dovedeasca ca a comunicat caracteristicile esentiale ale contractului de credit, ipoteca, etc. într-un limbaj accesibil si comprehensibil clientului creditor al obligatiei de informare (in concreto, si nu un client generic!!!!!, deci nota bene ca formularele de informare, desi formal comunicate, pot fi ineficace pentru un client analfabet sau doar cu studii primare etc.).

(VA URMA)


Drept penal belgian : infracţiunea de blocare a traficului (art. 406 C.pen. belgian)

9 Iulie 2011

Este de o banalitate ucigătoare să afirmi că autoturismul nu este altceva decât o cutie de rezonanţă a personalităţii, toanelor, politeţii, gradului de atenţie şi concentrare, oboselii sau alcoolemiei celui aflat la volan. O cutie mare de rezonanţă, din fier, cântărind în majoritatea cazurilor peste o tonă, care, atunci când este în mişcare, are o energie cinetică şi inerţie ucigaşe pentru fiinţa umană, deci al naibii de periculoasă.

De fiecare dată, imediat ce am depăşit frontiera de stat a Belgiei, m-am mirat de liniştirea imediată şi totală a traficului, care curge fluent şi domol de adormi. Nu mai există excesele de viteză (destul de responsabile, de altfel, dar totuşi parcă excesive) specifice Germaniei, unde, în principiu, nu există limită de viteză pe autostrăzi şi viteza de 130 km/h este o viteză recomandată. La fel, în Belgia nu întâlneşti depăşirile demente, cu „tăiat de faţă”, atât de specifice Italiei sau schimbările de pe o bandă pe alta cum vezi aşa des în Franţa, de exemplu.

Ce îi face speciali pe belgieni de sunt aşa de cuminţei în trafic? O psihologie aparte a poporului în cauză? Greu de crezut, că sunt aşa de heterogeni ca naţie (amestec de flamanzi şi valoni şi germanofoni şi picarzi) că e greu să vorbim de uniformitate naţională. E clar, deci că este vorba despre un element, care ţinea în mod clar de puterea centrală, federală, deoarece se regăsea în întreg regatul. Răspunsul l-am aflat studiind dreptul penal belgian : este vorba de incriminarea infracţiunii de blocare a traficului (entrave de la circulation/belemmering van het verkeer) în art. 406 C. pen. belgian şi, mai ales, de măsurile luate pentru aplicarea respectivei prevederi legale

Surprinzător (şi nu prea, prin raportare la platitudinea introductivă), în Codul penal belgian, printre infracţiunile contra persoanei (omor, loviri şi vătămări cauzatoare de moarte, etc.) se găseşte, paradoxal, şi infracţiunea de blocare a traficului. Ce legătură are persoana cu traficul? Păi are, deoarece oamenii fac traficul iar pericolele si accidentele de trafic îi vizează pe oameni în primul rând, deci valoarea fundamentală este tot persoana umană. 

În cazul de speţă (art. 406 CPB), valoarea socială generică (de grup) este persoana, iar valoarea socială specifică este reprezentată de fluenţa şi siguranţa traficului rutier, feroviar, fluvial sau maritim, fiind protejate totodată, prin ricoşeul  importanţei vieţii umane, şi căile rutiere, feroviare, lucrările de geniu civil care le susţin şi care fac posibil respectivul trafic, în materialitatea lor.

Elementul material al laturii obiective, pentru infracţiunea în formă-tip, este alternativ, fiind reprezentat, în prima variantă (mai puţin interesantă), de orice acţiune care constituie un atentat la căile de transport (rutiere, feroviare, fluviale, maritime), la lucrările de geniu civil sau materialul rulant (deci infracţiune de rezultat, dacă atentatul reuşeşte şi de pericol dacă nu, fiind infracţiune cu obiect material – şoseaua sau calea ferată sau canalele navigabile).

Elementul material al celei de-a doua variante (mult mai interesantă ca şi concept) a infracţiunii de blocare a traficului (în forma tip) este reprezentat de orice folosire, cu rea-voinţă, a mijloacelor de transport astfel încât să provoace accidente sau să pună în pericol traficul. Este rolul jurisprudenţei care a explicat ce se înţelege prin folosirea mijloacelor de transport de o manieră care să provoace accidente sau să pună în pericol traficul rutier : fapta de a conduce în zig-zag, de depăşire pe linia continuă sau cu maşini pe contrasens, de depăşire cu intrare bruscă înaintea maşinii depăşite („en queue de poisson”, în franceză sau cu „tăiatul feţei” în română), frânările intempestive, orbirea cu farurile, oprirea maşinii în mijlocul drumului la intrarea în curbă (adică blocarea drumului cu blocarea vizibilităţii). În toate aceste cazuri, dacă este dovedită reaua intenţie a autorului manevrei (latura subiectivă a infracţiunii, cerinţa legală a unei intenţii calificate – autorul trebuie să acţioneze „méchantement”, „kwaadwillig”), fapta reprezintă o infracţiune din categoria crimelor, fiind pedepsită cu închisoare de la cinci la zece ani. Pentru o infracţiune formală, de pericol, pedeapsa este deosebit de aspră, iar asta probabil că explică de ce instructorii auto acordă maximă atenţie depăşirilor, de exemplu, care în Belgia sunt caracteristic lungi şi niciodată nu sunt executate „en queue de poisson”.

Buun, mare jmekerie, veţi zice, ce, parcă noi, la Romanelica, n-avem legi? Noi nu avem Cod penal sau Cod rutier? Ba avem, drăguţilor, noi cu aplicatul stăm mai prost. Iar aplicarea legii se face nu numai la nivelul lui Garcea de la intersecţie, ci de la nivel guvernamental (ministerul de interne şi de justiţie) în jos. Probabil şi în Belgia art. 406 C.p. ar fi rămas literă de lege moartă sau mai niciodată aplicată în practică, numai că în realitate este astfel.

Agenţii de Poliţie au primit diferite instrucţiuni (circulare sau directive ale Ministerului de Justiţie, un fel de „soft-law”) care de fapt nu crează drept ci coordonează eficienţa aplicării dreptului existent şi a activităţii agenţilor care impun legea. Ele sunt un fel de explicitări ale Codului penal sau rutier (fără a fi interpretări autentice), care eficientizează la maximum acţiunea statului contra contravenţiilor şi infracţiunilor, de o aşa manieră că marea majoritate sunt şi descoperite şi sancţionate). De exemplu, o circulară a MJ privind agresivitatea la volan este un instrument de lucru util pentru poliţistul care constată „bravade” în trafic, săvârşite de tot felul de „capete înfierbântate” (documentul în FR aici şi în NL aici). În plus, respectivele directive şi circulare evaluează periodic eficienţa şi eficacitatea aplicării lor şi, deci, a legilor (şi a combaterii fenomenului contravenţional şi criminal), măsurile adoptate fiind modificate sau suplimentate dacă măsurile iniţiale nu îşi ating scopul.

Apoi, deoarece procurorii sunt imparţiali şi judecătorii sunt independenţi, deci o circulară sau directivă a MJ le-ar pica prost şi ar sări ca arşi ţipând despre amestecul executivului în justiţie, membrii Consiliului Superior al Justiţiei (CSM-ul lor) au elaborat, colegial, prin colegiile Procurorilor Generali şi Colegiile de judecători, directive „colegiale”, fără valoare normativă ci doar orientativă, de explicitare conceptuală a diferenţelor dintre diferitele contravenţii administrative, contravenţii penale (ei au şi de-astea), crime şi delicte penale, modus procedendi etc., astfel încât să se asigure coerenţa şi previzibilitatea aplicării legii de către magistraţi „prompt, adecvat şi proporţional cu gravitatea ofensei„.

În final, vă las pe dvs. să cugetaţi de câte ori v-a tăiat faţa vreun teribilist decervelat, câte depăşiri pe linia continuă sau depăşiri când sunt maşini pe contrasens aţi văzut, câte orbiri cu farurile aţi suferit etc., etc. Legi avem şi noi, numai că cei puşi să le aplice (şi aici iarăşi nu mă refer la poliţistul de la colţ) nu urmăresc explicarea lor, aplicarea lor şi respectarea lor coerentă şi, mai ales, nu crează o buclă de „feed-back” pentru verificarea eficienţei lor. De aceea, în cele mai multe situaţii, legea în Romanelica rămâne literă moartă. Iar în mai rarele cazuri când se aplică legea, aplicarea ei se face pompieristic, inconstant, confuz şi/sau contradictoriu, discriminator sau aberant.

PS : Dacă ajungeţi cu maşina prin Belgia, nu cumva să executaţi depăşiri scurte, „en queue de poisson” sau să daţi flash-uri cu farurile vreunuia din faţă, că dacă ăluia i se pupăzează (şi dovedeşte) că aţi fost „méchant/kwaadwillig/cocălar” şi l-aţi pus în pericol, riscaţi să vedeţi puşcăria de pe dinăuntru, aşa, de la cinci la zece ani.


Mucii din fasole sau Ambasadorii spun lucruri trăznite

21 Iunie 2011

Marc Gitenstein, ambasadorul SUA la Bucureşti, citat de Cotidianul-Mediafax, a declarat lucruri trăznite astăzi, respectiv faptul că „Ambasada SUA este îngrijorată de decizia Curţii Constituţionale referitoare la neconstituţionalitatea unor propuneri de amendare a Legii fundamentale„.

Git

Am rămas uimit de  tupeul halucinant al declaraţiei (nu pot să înţeleg, nici în ruptul capului, cum îşi permite un ambasador să critice o decizie a unei instanţe din România; ia întrebaţi-vă : ce s-ar fi întâmplat dacă ambasadorul României la Washington s-ar fi apucat să comenteze deciziile Curţii Supreme de Justiţie a SUA? Răspuns : ar fi fost obligat să părească misiunea de urgenţă, aşa amestec în suveranitatea statului în care un diplomat este acreditat nu este de imaginat).

Într-o lume normală la cap, o astfel de declaraţie a unui ambasador ar fi determinat rechemarea sa imediată, din două motive : pe de o parte, pentru că statul aceditant trebuie să respecte, măcar de faţadă, principiul de drept internaţional public al neamestecului în afacerile interne ale altui stat şi, pe de altă parte, pentru că o astfel de declaraţie publică dovedeşte lipsa de tact şi diplomaţie a acestei persoane (incompetenţă, deci, pentru simplul motiv că poziţia SUA putea fi exprimată la fel de eficient dar mult mai discret şi voalat, există doar zeci de nuanţe în diplomaţia autentică).

Cu această ocazie, presa şi-a reamintit de declaraţiile anterioare, date în urmă cu câteva luni ale aceluiaşi ambasador :

Nu sunt un expert în Constituţia României„. Vedem noi şi singuri că nu vă pricepeţi la drept, în special la drept constituţional român, domnule ambasador. Ce  ne miră este că asta nu vă împiedică să vă daţi cu părerea neavizată exact ca ţaţa-n târg când vinde străchini despre chestii care nu vă privesc şi despre lucruri la care nu vă pricepeţi.

Dar vă pot spune că există o mare diferenţă între sistemul judiciar şi sistemul de instanţe din România şi cel din Statele Unite„. Normal, din moment ce sistemul de drept românesc este diferit de cel „common law„, este firesc ca două lucruri diferite, care nu se compară între ele, să prezinte „diferenţe”. Iarna nu e ca vara. Deci iarăşi domnul ambasador a vorbit ca să nu tacă

Şi mai declară domnul ambasador : „Constituţia SUA nu permite Curţii Supreme (a Statelor Unite) să ofere opinii cu privire la procesul legislativ. Se pare că acest lucru este posibil aici, chiar încurajat„. Domnule Ambasador, aici vă înşelaţi, în sensul că în SUA contenciosul constituţional este realizat de către Curtea Supremă de Justiţie, regret să vă informez eu despre realităţi juridico-politice pe care ar trebui să le ştiţi. Până şi un azilant mexican care solicită cetăţenie americană este obligat să ştie mai multe decât dvs., ce Dumnezeu …

În final, domnul ambsador ne ţine o lecţie de ipocizie şi despre cum se vede paiul în ochiul altuia, în condiţiile în care nu vede ditamai bârna în proprii ochi : „Curtea (Constituţională a României, n.m.) pare implicată în politică, pare a avea implicaţii politice”. Serios? Oare desemnarea judecătorilor la Supreme Court of Justice, de către preşedintele SUA cu acordul Senatului, nu generează aceleaşi suspiciuni (de fapt certitudini) de politizare la instanţa cea mai politizată din lume? Mai mult, până şi grefierii de la Curtea Supremă a Americii sunt numiţi pe criterii politice, aşa că sunt de părere că aţi fi rămas filosof dacă aţi fi tăcut în legătură cu politizarea CCR. Nu că n-ar fi CCR politizată, este, însă decenţa minimă ar cere ca cel fără de păcat să ridice piatra sau să vă vedeţi întâi bârna din propriul ochi, apoi să criticaţi paiul la alţii

În final : concluzia – domnule Gitenstein, ar trebui să prezentaţi scuze publice, pentru amestecul în exerciţiul atribuţiilor de suveranitate ale statului în care sunteţi acreditat. Departamentul de Stat ar trebui să vă recheme măcar „pentru consultări”. Ministerul de Afaceri Externe român ar trebui să depună o notă de protest prin care să vă dezavueze declaraţia, iar preşedintele să vă cheme la Cotroceni „pentru clarificări”.

Asta într-o lume normală, dar cum noi trăim într-o lume unde la MAE e Baconschi şi la Cotroceni Băselu’, cei fără pic de coloană vertebrală faţă de Licurici, deci n-ai cu cine …

De aceea, Bok, Baconschi şi Băsescu trebuie să îşi dea demisia! Şi Marc Gitenstein, deopotrivă!


Cri, cri, cri, sesiune gri, nu credeam că-ai să mai vii

24 Mai 2011

Dar era a venit, scroafa de sesiune şi ţine şi până la sfârşitul lunii iunie. Iar pe aici se face şcoală, nu glumă. Pentru primul examen, de drept penal (atât partea generală, cât şi cea specială deopotrivă), am de pregătit vreo cincizeci de cursuri cu Note de curs (dosarul din poza de mai jos, cca 450 pagini), Codul penal (ediţia în franceză şi, dacă se poate, şi cea în flamandă, fiecare cam la 100 pagini), trei cărţi de teorie aferente Părţii Generale (peste 700 pagini), două cărţi de teorie aferente Părţii Speciale (peste 500 pagini). La asta se adaugă legile penale speciale cu jurisprudenţa (peste 700 pagini), aşa cum se poate vedea din fotografia de mai jos. Vă las pe voi să faceţi adunarea matematică a numărului de pagini care se cere a fi stăpânit pentru un singur examen din totalul de opt.

Aşa că mă înţelegeţi de ce scriu mai rar. Să nu credeţi că mă plâng. Recunosc însă că învăţatul în limba flamandă a termenilor juridici specifici dreptului penal gen „represiune”, „concurs ideal”, „participaţie”, „tentativă proprie”, „mituitor”, „victimă” etc.etc.  îl las pentru la vară, că acum îmi este imposibil, mnemonic vorbind, să fac atâta efort.

Efortul de a învăţa drept penal belgian este îngreunat de o tehnică legislativă cel puţin defectuoasă dar şi de o concepţie generală a Codului penal belgian care ţine de Evul mediu, nu de conteporaneitate (iată, avem în România lucruri indiscutabil mai bune decât occidentalii, un exemplu fiind Codul penal Dongoroz). E greu să treci de la concepte moderne la concepte de ev mediu, intelectul meu refuză să le priceapă la cât de tembele sunt.

Dar despre idioţeniile ilustre ale Codului penal belgian (dar şi despre părţile lui bune), în postări de după sesiune. Tot ziens!


OUG 50/2010 – Opinia concurentă a judecătoarei CCR Iulia Antoanella Motoc

6 Mai 2011

Bănuiesc că aţi citit deja Monitorul Oficial 79/2011 referitor la decizia CCR de respingere a obiecţiei de neconstituţionalitate a Legii de aprobare a OUG 50/2010, lege care în fapt a decapitat actul normativ de prevederile favorabile consumatorilor, creând speranţe – dar şi litigii şi masive nemulţumiri – ale consumatorilor faţă de onor băncile din România.

Auzisem încă de la data numirii în funcţia de judecător la Curtea Constituţională că doamna Iulia Antoanella Motoc este o piţi şi un izvor nesecat de tembelisme fudule (se vorbea insistent că are probleme la mansardă, cu repetate tratamente psihiatrice şi „concedii” lungi, aflasem – şi pot să confirm personal – că doamna judecător se plimbă pe forumuri pe care îşi lasă singură comentarii laudative după modelul consacrat al „admiratoarei personale a doamnei Udrea”, dar ce am citit în MO, de la madam Motoc citire, în opinia concordantă la decizia CCR 1656/2010 depăşeşte orice imaginaţie : Curtea Constituţională a României, prin vocea judecătoarei Motoc, nu recunoaşte supremaţia dreptului european faţă de dreptul intern !!!!

Cu alte cuvinte, judecătorii ăia europeni, de la Luxembourg, ori fi ei jmekeri, dar să stea la ei, la noi în Romanelica vă spunem noi ce este legislaţie de minimis în materia dreptului consumatorilor sau cum NU se aplică dreptul cetăţeanului UE la un nivel ridicat de protecţie a consumatorului, drept fundamental conform Cartei de la Nisa, devenit obligatoriu ca urmare a Tratatului de la Lisabona. La aşa Romanelică, aşa judecători şi aşa judecăţi. 

A apărut pe juridice.ro, sub semnătura profesorului Piperea (căruia subiectul OUG 50/2010 îi era foarte familiar, după cum se ştie), o opinie fundamentată şi critică la adresa Opiniei concordante a Motoacăi celei zglobii în raţionament. Vă invit să o citiţi aici.

Mă raliez opiniei critice menţionate mai sus, referitoare la caracterul esenţialmente eronat al opiniei concurente. Pe de o parte, toată, dar toată jurisprudenţa CJCE/CEJ citată – mai ales cazurile de şcoală Costa vs. Enel şi Comisia vs. Belgia 1979susţin fix contrariul concluziei din opinia concordantă, şi anume că dreptul comunitar primează faţă de prevederile constituţionale interne (în cazul Belgiei a fost necesară modificarea Constituţiei pentru punerea sa în acord cu tratatele constitutive). De altfel, aşa cum riguros s-a susţinut şi în opinia de mai sus, avem un text constituţional clar – mă refer la art. 148 alin. 2 din Constituţie care statuează preeminenţa dreptului comunitar faţă de cel intern – aşa că orice exordiu speculativ al judecătorului constituţional privind aplicarea prioritară sau neaplicarea  dreptului comunitar faţă de cel intern este un demers cel puţin hazardat, dacă nu chiar inutil, atâta vreme cât avem un text de drept constituţional pozitiv care tranşează fără dubiu problema.

Pe de altă parte, referirea din opinia concurentă la jurisprudenţa „Zo lange I” respectiv „Zo lange II” a Curţii Constituţionale a Germaniei este de asemenea eronată, deoarece judecătorul constituţional german, în caz de conflict între norma comunitară şi cea internă aplică norma comunitară numai dacă ea asigură un nivel cel puţin la fel de întins al protecţiei dreptului fundamental pe cât asigură norma internă („zo lange als…”). Cum în speţă se discuta despre transpunerea în dreptul românesc a unei norme comunitare de minims, favorabile consumatorului iar art. 95 analizat era defavorabil consumatorului, referirea la jurisprudenţa „Zo lange” nu îşi are rostul şi se prezinta a fi doar un text scos din context şi folosit ca pretext, folosit năucitor de nelalocul său.

În final, remarc că, de fapt, prin opinia concurentă, principiul indiscutabil al preeminenţei dreptului comunitar faţă de dreptul intern este pus sub semnul întrebării, din moment ce în concluzie se distinge (eronat şi artificial, de altfel) între seturi de norme juridice : setul de norme comunitare şi setul de norme interne, contrar art. 148 precitat şi a jurisprudenţei constante, de decenii, a CJCE/CEJ precum şi fundamentelor tratatelor constitutive. O atare interpretare este făţiş antieuropeană şi anti-CEJ şi riscă, dacă este generalizată în jurisprudenţa CCR, să expună România, ca stat, la condamnări pe procedura de infringement.

Mă întreb serios dacă ambasadorul României la Bruxelles, personal, are sau nu probleme în îndeplinirea mandatului său de susţinere a intereselor României la UE, din cauza poziţiei antieuropene exprimată făţiş, în documente oficiale publicate în MO, de către un judecător al CCR care se întâmplă să fie însăşi consoarta sa … Dar dacă îmi amintesc că acelaşi judecător CCR, care era şi judecător ad-hoc la CEDO, a hotărât contrar jurisprudenţei CEDO – decizia 872/2010, cu diminuarea pensiilor, parcă nu mă mai mir aşa de tare de lipsa de greutate a cuvântului României la luarea unor decizii în Consiliu, de ex.

În final, ca bonus, cea mai sugestivă poză a sexy-bănăţencei sau piţi-judecătoarei de la Curtea Constituţională, mai jos. Vă las pe dvs. să concluzionaţi dacă din cadru lipseşte roba de judecător la CCR  sau soba de teracotă.

De aceea, Bok şi Băsescu trebuie să-şi dea demisia!