Raspunderea dispensatorului de credit (III)

13 ianuarie 2016

(continuarea a doua postari anterioare)

2. Obligatii ulterioare punerii creditului/produsului financiar la dispozitie

 

Obligatia de vigilenta

Obligatia de vigilenta presupune monitorizarea adecvata a utilizarii creditului în scopurile pentru care a fost solicitat, supravegherea situatiei patrimoniale a debitorului, reînnoirea garantiilor si inscriptiilor necesare pentru garantarea creditului. Aceasta obligatie este analizata mult mai riguros în cadrul persoanelor juridice, desigur, a caror situatie financiara se poate deteriora semnificativ pe durata derularii creditului.

Continutul obligatiei de vigilenta cuprinde esenta administrarii creditului de catre bancher pe durata derularii sale. În România, în ciuda practicii cvasigeneralizate a „comisionului lunar de administrare credit„, nici o banca nu face activitate de administrare lunara (nu verifica nimeni, luna de luna, bonitatea, garantiile, platile etc.),deci încaseaza bani pentru un serviciu neprestat, ceea ce pune în evidenta caracterul vadit abuziv al acestui tip de comision, aplicat, pentru un absurd total, nu la valoarea utilitatii serviciului sau la nivelul costului real ci la valoarea creditului sau la soldul creditului. Cel mult, pentru debitorii persoane juridice, se fac, anual, acte de adminstrare a creditului (în principal analiza de bonitate pe baza noilor bilanturi/balante) – doar aici un comision de administrare ar avea o justificare (si oricum, nu la nivelele camataresti la care este solicitat si perceput).

Obligatia de non-ingerinta                         

Obligatia de non-ingerinta a bancherului în afacerile clientului are ca si continut o abstentiune : bancherul trebuie sa se abtina de la orice act care ar influenta conduita economica, financiara, administrativa si de personal a împrumutatului (mai ales în cazul persoanelor juridice). Cu alte cuvinte, banca nu trebuie sa se transforme în administrator de fapt al afacerii debitorului.

În practica, bancile sunt atrase, irezistibil, mai ales în cazul debitorilor persoane juridice cu o situatie financiara deteriorata sau în curs de deteriorare, sa le impuna acestora conditii de acordare a creditelor care merg dincolo de ceea ce este strict necesar pentru protejarea intereselor financiare ale bancii (spre ex. pun conditii de lichiditate, conditii privind plata furnizorilor si/sau încasarea arieratelor, subordonarea altor debite etc.). Procedând astfel, bancile impun deciziile lor comerciale debitorilor, transformându-se în geranti/administratori de fapt ai acestora. Daca deciziile impuse de banci debitorilor i-au condus pe acestia la insolventa declarata de sindic, masa credala a solicitat cu succes, nu de putine ori, ca pasivul falimentului sa fie suportat de administratorul de fapt – banca (care este un debitor solvabil). Asemenea, daca deciziile bancii au deteriorat si mai tare situatia patrimoniala si solvabilitatea debitorului , raspunderea bancii s-a vazut angajata pentru sumele cu care s-a sporit pasivul falimentului.

Obligatia de non-ingerinta trebuie analizata în strânsa legatura cu obligatia de vigilenta; bancherul are obligatia de a veghea asupra bonitatii si solvabilitatii debitorului sau, dar fara a se transforma în gestionar de fapt al activitatii acestuia. În concluzie, criteriul dupa care se analizeaza respectarea obligatiei de non-ingerinta este abstentiunea de a face acte de administrator de fapt al debitorului.

 

Obligatia de denuntare unilaterala a creditului neperformant

  1. În caz de denuntare prematura

Denuntarea precipitata (prematura), intempestiva, abuziva sau sicanatorie a contractului de credit, cu consecinta declararii scadentei anticipate a întregului credit poate cauza clientului fie o jena financiara tranzitorie, fie un prejudiciu material semnificativ, iar, în unele cazuri, falimentul. De aceea, dispensatorul de credit trebuie sa evite denuntarea precipitata, intempestiva, abuziva sau sicanatorie a unui contract de credit, sub sanctiune de daune interese (raspundere derivata din abuzul de drept; sarcina probei abuzului de drept revine debitorului). Daca banca se foloseste de clauzele contractuale de tip „material adverse„, situatia nefavorabila invocata ca temei de ruptura trebuie obiectivizata si temeinic probata de bancher, altminteri debitorul poate solicita cu succes sa se constate exercitiul abuziv al unui drept. Din nou, criteriul folosit pentru aprecierea caracterului justificat si obiectiv, temeinic probat al motivului/pretextului invocat de bancher pentru denuntarea creditului este cel al unui bancher competent, prudent si diligent. Daca banca putea rescadenta, modifica, re-negocia creditul dar prefera denuntarea unilaterala, exercitiul unui astfel de drept poate fi considerat abuziv.

  1. În caz de denuntare tardiva

Raspunderea patrimoniala bancherului poate fi angajata si în caz de raspundere tardiva (de mentionat ca avem reguli de drept penal specifice, în materie de credite „rostogolite” dincolo de momentul la care ar fi trebuit declarate scandente în mod unilateral). Problema generala a normelor de drept românesti este ca nu sunt respectate sau aplicate acolo un de ar trebui sa fie aplicate, deci efect preventiv zero.

În nu putine cazuri, lichidatorul judiciar al falimentelor din Belgia a obtinut ca pasivul falimentului sau o parte semnificativa din pasivul falimentului sa fie suportata de catre bancherul care a rescadentat nefiresc credite, dupa intrarea debitorului în încetare de plati (întârziind sau mascând falimentul) sau a acordat noi credite dupa intrarea în încetare de plati, agravând situatia patrimoniala a debitorului cu noi debite si dobânzi, plus indisponibilizarea unor bunuri prin contracte de garantie.

Prin anuntul de deschidere a procedurii falimentului (în Belgia), publicat în Monitor, lichidatorul trebuie sa indice data prezumata de încetare a platilor (data inrautatirii ireversibile a situatiei patrimoniale a debitorului), care poate fi anterioara – cu sase luni – deciziei sindicului de intrare în faliment; orice credit acordat dupa acea data nu are drept de preferinta, iar garantiile constituite sunt inopozabile masei credate (sistem diferit de cel român unde garantiile sunt inopozabile de la data deciziei de intrare în faliment, ex nunc, pe când în sistemul belgian garantiile sunt inopozabile masei credale de la data prezumata a încetarii platilor, ex tunc deci, daca data încetarii de plati este stabilita anterior intrarii în faliment). O astfel de posibilitate de declarare a unei date de încetare a platilor anterior deschiderii falimentului ar bloca o parte din creditele – „suveica” sau „rostogolirea” abuziva a creditelor.

(va urma)


Obligatiile profesionale ale dispensatorului de credit (II)

11 ianuarie 2016

Obligatia de auto-informare

Unii autori vad obligatia de auto-informare a bancherului ca fiind o fateta a obligatiei de informare, altii o vad ca obligatie distincta. Ne alaturam celei de-a doua opinii, deoarece sanctiunea pentru nesocotirea obligatiei de auto-informare nu este nulitatea. Aceasta obligatie de auto-informare se poate suprapune cu programele de cunoastere a clientelei sau, spre ex., cu obligatiile de prevenire a spalarii banilor si finantarii activitatilor ilegale/teroriste, dar este distincta, pentru ca are alta finalitate – aprecierea bonitatii debitorului si analiza proiectului investitional.

În cadrul obligatiei de auto-informare, bancherul trebuie sa se intereseze de situatia financiara a debitorului, de obligatiile sale financiare pre-existente si concurente, de proiectul investitional a carei finantare este solicitata.

Aceasta obligatie este strâns legata de obligatia de consiliere : bancherul se informeaza, de la client si din alte surse, despre bonitatea sa si despre proiectul investitional si doar asa poate consilia clientul cu privire la produsul cu caracteristicile si costurile adecvate situatiei patrimoniale si scopului urmarit de client.

Spre exemplu, toate creditele „cu buletinul” sunt acordate cu încalcarea flagranta a acestei obligatii de auto-informare, deoarece nu permit nici aprecierea situatiei patrimoniale a debitorului, nici a adecvarii creditului oferit cu scopul urmarit. Sanctiunea cea mai fireasca este refuzul învestirii cu formula executorie a contractului în caz de neplata, ca sanctiune corelativa adecvata pentru acordarea unui credit fara minime verificari, pe riscul exclusiv al bancherului, care s-a comportat neglijent si fara minime diligente.

Sanctiunea nesocotirii obligatiei de auto-informare este reprezentata uneori de daunele interese, preponderent însa de refuzul învestirii cu formula executorie sau decaderea din pozitia de creditor garantat sau privilegiat si transformarea creantei în creanta chirografara pura, în cazul procedurilor concursuale sau colective (executari silite sau falimente). Criteriul folosit pentru a aprecia îndeplinirea ei este cel al bancherului prudent, competent si diligent. Este, dupa mine, de la mare distanta, sanctiunea cea mai dura: contractul de credit care nu poate fi învestit cu formula executorie (sau care nu beneficiaza de nici o garantie sau privilegiu) nu valoreaza nici macar hartia pe care este tiparit.

Totusi, aceasta sanctiune extraordinar de dura trebuie analizata în contextul mai larg al principiului executarii cu buna credinta a contractelor, în sensul ca bancherul, fie el neglijent si nediligent, nu va fi sanctionat daca poate proba reaua-credinta a debitorului-client. Asemenea, clientul-debitor nu poate invoca propria turpitudine. Cu alte cuvinte, daca debitorul este de rea-credinta sau invoca propria turpitudine, creditorul bancher va pastra dreptul de executare silita – eventual si garantiile. Asemenea, creditorul bancher poate fi decazut din pozitia de creditor ipotecar sau privilegiat si îsi poate vedea creanta transformata în creanta chirografara simpla, daca se dovedeste culpa profesionala a acestuia, în cadrul unei proceduri concursuale (ceillati creditori chirografari având interes de a decadea pe bancher din privilegiul legal).

 

Obligatia de avertizare

Aceasta obligatie este considerata, de majoritatea autorilor, ca fiind fiind o sub-componenta a obligatiei de informare, date fiind continutul concret si sanctiunea specifica (nulitatea), similara în caz de nesocotire. Apreciem ca, dat fiind ca debitorii acestei obligatii pot fi si alte persoane decât împrumutatul, date fiind gravitatea si însemnatatea acesteia, mai ales pentru garantul gajist, fidejusorul sau garantul ipotecar care nu sunt si împrumutati, obligatia de avertizare trebuie distinsa de obligatia de informare.

Creditorii obligatiei de avertizare sunt atât viitorul împrumutat, cât si eventualii co-debitori, fidejusori, garanti gajisti si garanti ipotecari. Debitorul acestei obligatii de avertizare, bancherul, trebuie sa adecveze comunicarea pentru nivelul de educatie financiara concret al tuturor celor care trebuie avertizati (criteriul subiectiv).

Imprumutatului trebuie sa i se comunice, potrivit legii belgiene, un avertisment general (orice împrumut va costa mai multi bani decât cei dispensati prin credit, prin dobânzi si comisioane) precum si avertizari specifice cu privire la caracteristicile concrete ale creditului acordat (dobânda variabila, indicele si/sau formula de calcul, minime si maxime previzibile în caz de dobânzi variabile, risc valutar) – bineînteles ca riscurile care trebuiesc comunicate sunt cele care sunt cele previzibile, la data analizei, de catre un bancher diligent si competent (criteriu obliectiv). Bancherul este tinut totodata sa informeze garantii ipotecari despre bonitatea împrumutatului si sa îi avertizeze cu privire la consecintele neplatii de catre împrumutat a creditului acordat, tinând cont de contrarietatea de interese dintre împrumutat si garanti (bunele practici recomanda avertizarea lor separata). Obligatia bancherului de avertizare a garantilor este cu atât mai riguroasa cu cât bonitatea împrumutatului si capacitatea sa de rambursare sunt mai precare.

Sanctiunea nesocotirii obligatiei de avertizare este nulitatea actului încheiat fara avertizarea concreta si utila a debitorului/garantilor/fidejusorilor; spre deosebire de nesocotirea obligatiei de informare, unde nulitatea vizeaza creditul cu toate accesoriile sale, nesocotirea obligatiei de avertizare poate viza doar accesoriile (ex. ipoteca sau fidejusiunea), fara impact asupra debitului principal.


Obligatiile dispensatorului de credit (I)

8 ianuarie 2016

Obligatiile profesionale ale dispensatorului de credit (bancherului)

 

In lumea vestica, se vorbeste, de prin anii ’70 ai secolului trecut, despre „obligatiile dispensatorului de credit„, mai ales in ariile de expresie francofona – unde sistemele legislative sunt comparabile celui românesc (ma refer la Franta si Belgia), iar dreptul pozitiv, jurisprudenta si doctrina sunt usor accesibile datorita redactarii într-o limba usor accesibila (franceza) .

Pentru a se ajunge la acest cadru juridic al raspunderii bancherului pentru creditul acordat, s-a plecat de la o creatie pretoriana pura, dublata, în timp, de norme de drept bancar pozitiv, si pornind de la principii generale de drept civil: principiul executarii cu buna credinta a contractelor si principiile raspunderii civile delictuale pentru culpa.

În cadrul obligatiilor profesionale ale dispensatorului de credit, se distinge între obligatii :

anterioare punerii creditului/produsului financiar la dispozitie

ulterioare punerii creditului/produsului financiar la dispozitie,

generale.

 

  1. Obligatii anterioare punerii creditului/produsului financiar la dispozitie

 

Obligatia de consiliere

Obligatia de consiliere este o obligatie profesionala pura, cu vocatie de obligatie generala, iar bancherul este tinut sa se achite de aceasta conform standardelor profesionale aplicabile, daca exista, iar, în lipsa unor standarde formale, la nivelul unui bancher competent, prudent si diligent. Bancherul are obligatia sa consilieze si sa îndrume pe client în alegerea celui mai adecvat produs financiar, investitional, credit sau asigurare etc., cât mai eficient si mai potrivit pentru necesitatile si profilul clientului. Spre exemplu, un bancher care recomanda un produs bancar mai scump, doar pentru ca are conditii de acordare mai relaxate, îsi încalca obligatia profesionala de consiliere si poate raspunde delictual pentru prejudiciul cauzat clientului (spre ex. diferentele de dobânda, comisioane, costuri asociate creditului).

Importanta atragerii raspunderii bancherilor pentru acordarea de credite camataresti, uzuriere, fara a face minime eforturi pentru a gasi si oferi solutii economic mai avantajoase pentru clientii lor, este mai mult decât evidenta. În plus, dincolo de obligatiile bancherului de consiliere investitionala (potrivit MiFID, de ex.), trebuie sa întelegem importanta acestei obligatii pentru deciziile pe termen lung ale clientului, altele decât creditul : asigurari, pensii , deci toata partea de bancassurance (care poate reprezenta o pondere semnificativa în volumul vânzarilor si, implicit, profiturilor bancherului).

Criteriul folosit pentru a atrage raspunderea patrimoniala a bancherului pentru nesocotirea obligatiei de consiliere este reprezentat de cel al unui bun profesionist în finante-banci: ar considera un bun profesionist în finante-banci ca respectivul produs este adecvat cerintelor clientului si reprezinta solutia cea mai economica pentru necesitatile acestuia? În cazul unui raspuns negativ, raspunderea bancherului pentru nesocotirea obligatiie de consiliere poate fi angajata, pentru recuperarea prejudiciului cauzat clientului.

Obligatia de informare

Obligatia de informare a clientului cu privire la caracteristicile produsului financiar oferit si a costurilor sale este, din fericire, reglementata de dreptul pozitiv românesc (daca nu ar fi fost directivele europene, n-am fi pupat noi asa ceva). Trebuie sa spunem ca este una din obligatiile respectate de bancheri, cel putin la nivel formal, pentru ca acestia se pot prevala, în folos propriu, ulterior, de aceste informari pur formale. În practica, obligatia de informare îmbraca o forma standardizata (formular standardizat) care trebuie comunicat clientului înainte de acordarea creditului, dându-i acestuia posibilitatea de razgândire daca nu îi convin conditiile de acordare a creditului.

În România, este generalizata (sau cel putin era) practica de oferire a acestor formulare de informare spre semnare clientului antedatate, o data cu semnarea tuturor documentelor de credit. Clientul nu avea timpul sa citeasca întreaga documentatie de credit si, ulterior, când se plângea de conditiile abuzive de credit, i se punea sub nas formularul de informare antedatat, replicându-i-se insolent ca fusese informat dinainte despre conditiile creditului si ca le-a acceptat în cunostinta de cauza.

Dupa mine, aceasta practica de antedatare a formularului tipizat de informare ar trebui asimilata infractiunii de înselaciune (pentru ca foarte, foarte, foarte putine persoane, daca li se flutura acordarea creditului si banii pe la nas, ar mai putea refuza semnarea unui credit dezavantajos, plus ca informatia este” diluata”, printre alte zeci de pagini de hârtii de semnat în un singur moment), eventual în forma agravata datorita calificarii subiectului activ).

În caz de nesocotire a obligatiei de informare, sanctiunea este nulitatea. Criteriul de demarcare pentru a verifica îndeplinirea acestei obligatii este subiectiv – dat, în general, de gradul de pregatire, instruire si educatie financiara a clientului: bancherul este tinut sa dovedeasca ca a comunicat caracteristicile esentiale ale contractului de credit, ipoteca, etc. într-un limbaj accesibil si comprehensibil clientului creditor al obligatiei de informare (in concreto, si nu un client generic!!!!!, deci nota bene ca formularele de informare, desi formal comunicate, pot fi ineficace pentru un client analfabet sau doar cu studii primare etc.).

(VA URMA)


Drept penal belgian : infracţiunea de blocare a traficului (art. 406 C.pen. belgian)

9 iulie 2011

Este de o banalitate ucigătoare să afirmi că autoturismul nu este altceva decât o cutie de rezonanţă a personalităţii, toanelor, politeţii, gradului de atenţie şi concentrare, oboselii sau alcoolemiei celui aflat la volan. O cutie mare de rezonanţă, din fier, cântărind în majoritatea cazurilor peste o tonă, care, atunci când este în mişcare, are o energie cinetică şi inerţie ucigaşe pentru fiinţa umană, deci al naibii de periculoasă.

De fiecare dată, imediat ce am depăşit frontiera de stat a Belgiei, m-am mirat de liniştirea imediată şi totală a traficului, care curge fluent şi domol de adormi. Nu mai există excesele de viteză (destul de responsabile, de altfel, dar totuşi parcă excesive) specifice Germaniei, unde, în principiu, nu există limită de viteză pe autostrăzi şi viteza de 130 km/h este o viteză recomandată. La fel, în Belgia nu întâlneşti depăşirile demente, cu „tăiat de faţă”, atât de specifice Italiei sau schimbările de pe o bandă pe alta cum vezi aşa des în Franţa, de exemplu.

Ce îi face speciali pe belgieni de sunt aşa de cuminţei în trafic? O psihologie aparte a poporului în cauză? Greu de crezut, că sunt aşa de heterogeni ca naţie (amestec de flamanzi şi valoni şi germanofoni şi picarzi) că e greu să vorbim de uniformitate naţională. E clar, deci că este vorba despre un element, care ţinea în mod clar de puterea centrală, federală, deoarece se regăsea în întreg regatul. Răspunsul l-am aflat studiind dreptul penal belgian : este vorba de incriminarea infracţiunii de blocare a traficului (entrave de la circulation/belemmering van het verkeer) în art. 406 C. pen. belgian şi, mai ales, de măsurile luate pentru aplicarea respectivei prevederi legale

Surprinzător (şi nu prea, prin raportare la platitudinea introductivă), în Codul penal belgian, printre infracţiunile contra persoanei (omor, loviri şi vătămări cauzatoare de moarte, etc.) se găseşte, paradoxal, şi infracţiunea de blocare a traficului. Ce legătură are persoana cu traficul? Păi are, deoarece oamenii fac traficul iar pericolele si accidentele de trafic îi vizează pe oameni în primul rând, deci valoarea fundamentală este tot persoana umană. 

În cazul de speţă (art. 406 CPB), valoarea socială generică (de grup) este persoana, iar valoarea socială specifică este reprezentată de fluenţa şi siguranţa traficului rutier, feroviar, fluvial sau maritim, fiind protejate totodată, prin ricoşeul  importanţei vieţii umane, şi căile rutiere, feroviare, lucrările de geniu civil care le susţin şi care fac posibil respectivul trafic, în materialitatea lor.

Elementul material al laturii obiective, pentru infracţiunea în formă-tip, este alternativ, fiind reprezentat, în prima variantă (mai puţin interesantă), de orice acţiune care constituie un atentat la căile de transport (rutiere, feroviare, fluviale, maritime), la lucrările de geniu civil sau materialul rulant (deci infracţiune de rezultat, dacă atentatul reuşeşte şi de pericol dacă nu, fiind infracţiune cu obiect material – şoseaua sau calea ferată sau canalele navigabile).

Elementul material al celei de-a doua variante (mult mai interesantă ca şi concept) a infracţiunii de blocare a traficului (în forma tip) este reprezentat de orice folosire, cu rea-voinţă, a mijloacelor de transport astfel încât să provoace accidente sau să pună în pericol traficul. Este rolul jurisprudenţei care a explicat ce se înţelege prin folosirea mijloacelor de transport de o manieră care să provoace accidente sau să pună în pericol traficul rutier : fapta de a conduce în zig-zag, de depăşire pe linia continuă sau cu maşini pe contrasens, de depăşire cu intrare bruscă înaintea maşinii depăşite („en queue de poisson”, în franceză sau cu „tăiatul feţei” în română), frânările intempestive, orbirea cu farurile, oprirea maşinii în mijlocul drumului la intrarea în curbă (adică blocarea drumului cu blocarea vizibilităţii). În toate aceste cazuri, dacă este dovedită reaua intenţie a autorului manevrei (latura subiectivă a infracţiunii, cerinţa legală a unei intenţii calificate – autorul trebuie să acţioneze „méchantement”, „kwaadwillig”), fapta reprezintă o infracţiune din categoria crimelor, fiind pedepsită cu închisoare de la cinci la zece ani. Pentru o infracţiune formală, de pericol, pedeapsa este deosebit de aspră, iar asta probabil că explică de ce instructorii auto acordă maximă atenţie depăşirilor, de exemplu, care în Belgia sunt caracteristic lungi şi niciodată nu sunt executate „en queue de poisson”.

Buun, mare jmekerie, veţi zice, ce, parcă noi, la Romanelica, n-avem legi? Noi nu avem Cod penal sau Cod rutier? Ba avem, drăguţilor, noi cu aplicatul stăm mai prost. Iar aplicarea legii se face nu numai la nivelul lui Garcea de la intersecţie, ci de la nivel guvernamental (ministerul de interne şi de justiţie) în jos. Probabil şi în Belgia art. 406 C.p. ar fi rămas literă de lege moartă sau mai niciodată aplicată în practică, numai că în realitate este astfel.

Agenţii de Poliţie au primit diferite instrucţiuni (circulare sau directive ale Ministerului de Justiţie, un fel de „soft-law”) care de fapt nu crează drept ci coordonează eficienţa aplicării dreptului existent şi a activităţii agenţilor care impun legea. Ele sunt un fel de explicitări ale Codului penal sau rutier (fără a fi interpretări autentice), care eficientizează la maximum acţiunea statului contra contravenţiilor şi infracţiunilor, de o aşa manieră că marea majoritate sunt şi descoperite şi sancţionate). De exemplu, o circulară a MJ privind agresivitatea la volan este un instrument de lucru util pentru poliţistul care constată „bravade” în trafic, săvârşite de tot felul de „capete înfierbântate” (documentul în FR aici şi în NL aici). În plus, respectivele directive şi circulare evaluează periodic eficienţa şi eficacitatea aplicării lor şi, deci, a legilor (şi a combaterii fenomenului contravenţional şi criminal), măsurile adoptate fiind modificate sau suplimentate dacă măsurile iniţiale nu îşi ating scopul.

Apoi, deoarece procurorii sunt imparţiali şi judecătorii sunt independenţi, deci o circulară sau directivă a MJ le-ar pica prost şi ar sări ca arşi ţipând despre amestecul executivului în justiţie, membrii Consiliului Superior al Justiţiei (CSM-ul lor) au elaborat, colegial, prin colegiile Procurorilor Generali şi Colegiile de judecători, directive „colegiale”, fără valoare normativă ci doar orientativă, de explicitare conceptuală a diferenţelor dintre diferitele contravenţii administrative, contravenţii penale (ei au şi de-astea), crime şi delicte penale, modus procedendi etc., astfel încât să se asigure coerenţa şi previzibilitatea aplicării legii de către magistraţi „prompt, adecvat şi proporţional cu gravitatea ofensei„.

În final, vă las pe dvs. să cugetaţi de câte ori v-a tăiat faţa vreun teribilist decervelat, câte depăşiri pe linia continuă sau depăşiri când sunt maşini pe contrasens aţi văzut, câte orbiri cu farurile aţi suferit etc., etc. Legi avem şi noi, numai că cei puşi să le aplice (şi aici iarăşi nu mă refer la poliţistul de la colţ) nu urmăresc explicarea lor, aplicarea lor şi respectarea lor coerentă şi, mai ales, nu crează o buclă de „feed-back” pentru verificarea eficienţei lor. De aceea, în cele mai multe situaţii, legea în Romanelica rămâne literă moartă. Iar în mai rarele cazuri când se aplică legea, aplicarea ei se face pompieristic, inconstant, confuz şi/sau contradictoriu, discriminator sau aberant.

PS : Dacă ajungeţi cu maşina prin Belgia, nu cumva să executaţi depăşiri scurte, „en queue de poisson” sau să daţi flash-uri cu farurile vreunuia din faţă, că dacă ăluia i se pupăzează (şi dovedeşte) că aţi fost „méchant/kwaadwillig/cocălar” şi l-aţi pus în pericol, riscaţi să vedeţi puşcăria de pe dinăuntru, aşa, de la cinci la zece ani.


Mucii din fasole sau Ambasadorii spun lucruri trăznite

21 iunie 2011

Marc Gitenstein, ambasadorul SUA la Bucureşti, citat de Cotidianul-Mediafax, a declarat lucruri trăznite astăzi, respectiv faptul că „Ambasada SUA este îngrijorată de decizia Curţii Constituţionale referitoare la neconstituţionalitatea unor propuneri de amendare a Legii fundamentale„.

Git

Am rămas uimit de  tupeul halucinant al declaraţiei (nu pot să înţeleg, nici în ruptul capului, cum îşi permite un ambasador să critice o decizie a unei instanţe din România; ia întrebaţi-vă : ce s-ar fi întâmplat dacă ambasadorul României la Washington s-ar fi apucat să comenteze deciziile Curţii Supreme de Justiţie a SUA? Răspuns : ar fi fost obligat să părească misiunea de urgenţă, aşa amestec în suveranitatea statului în care un diplomat este acreditat nu este de imaginat).

Într-o lume normală la cap, o astfel de declaraţie a unui ambasador ar fi determinat rechemarea sa imediată, din două motive : pe de o parte, pentru că statul aceditant trebuie să respecte, măcar de faţadă, principiul de drept internaţional public al neamestecului în afacerile interne ale altui stat şi, pe de altă parte, pentru că o astfel de declaraţie publică dovedeşte lipsa de tact şi diplomaţie a acestei persoane (incompetenţă, deci, pentru simplul motiv că poziţia SUA putea fi exprimată la fel de eficient dar mult mai discret şi voalat, există doar zeci de nuanţe în diplomaţia autentică).

Cu această ocazie, presa şi-a reamintit de declaraţiile anterioare, date în urmă cu câteva luni ale aceluiaşi ambasador :

Nu sunt un expert în Constituţia României„. Vedem noi şi singuri că nu vă pricepeţi la drept, în special la drept constituţional român, domnule ambasador. Ce  ne miră este că asta nu vă împiedică să vă daţi cu părerea neavizată exact ca ţaţa-n târg când vinde străchini despre chestii care nu vă privesc şi despre lucruri la care nu vă pricepeţi.

Dar vă pot spune că există o mare diferenţă între sistemul judiciar şi sistemul de instanţe din România şi cel din Statele Unite„. Normal, din moment ce sistemul de drept românesc este diferit de cel „common law„, este firesc ca două lucruri diferite, care nu se compară între ele, să prezinte „diferenţe”. Iarna nu e ca vara. Deci iarăşi domnul ambasador a vorbit ca să nu tacă

Şi mai declară domnul ambasador : „Constituţia SUA nu permite Curţii Supreme (a Statelor Unite) să ofere opinii cu privire la procesul legislativ. Se pare că acest lucru este posibil aici, chiar încurajat„. Domnule Ambasador, aici vă înşelaţi, în sensul că în SUA contenciosul constituţional este realizat de către Curtea Supremă de Justiţie, regret să vă informez eu despre realităţi juridico-politice pe care ar trebui să le ştiţi. Până şi un azilant mexican care solicită cetăţenie americană este obligat să ştie mai multe decât dvs., ce Dumnezeu …

În final, domnul ambsador ne ţine o lecţie de ipocizie şi despre cum se vede paiul în ochiul altuia, în condiţiile în care nu vede ditamai bârna în proprii ochi : „Curtea (Constituţională a României, n.m.) pare implicată în politică, pare a avea implicaţii politice”. Serios? Oare desemnarea judecătorilor la Supreme Court of Justice, de către preşedintele SUA cu acordul Senatului, nu generează aceleaşi suspiciuni (de fapt certitudini) de politizare la instanţa cea mai politizată din lume? Mai mult, până şi grefierii de la Curtea Supremă a Americii sunt numiţi pe criterii politice, aşa că sunt de părere că aţi fi rămas filosof dacă aţi fi tăcut în legătură cu politizarea CCR. Nu că n-ar fi CCR politizată, este, însă decenţa minimă ar cere ca cel fără de păcat să ridice piatra sau să vă vedeţi întâi bârna din propriul ochi, apoi să criticaţi paiul la alţii

În final : concluzia – domnule Gitenstein, ar trebui să prezentaţi scuze publice, pentru amestecul în exerciţiul atribuţiilor de suveranitate ale statului în care sunteţi acreditat. Departamentul de Stat ar trebui să vă recheme măcar „pentru consultări”. Ministerul de Afaceri Externe român ar trebui să depună o notă de protest prin care să vă dezavueze declaraţia, iar preşedintele să vă cheme la Cotroceni „pentru clarificări”.

Asta într-o lume normală, dar cum noi trăim într-o lume unde la MAE e Baconschi şi la Cotroceni Băselu’, cei fără pic de coloană vertebrală faţă de Licurici, deci n-ai cu cine …

De aceea, Bok, Baconschi şi Băsescu trebuie să îşi dea demisia! Şi Marc Gitenstein, deopotrivă!


Cri, cri, cri, sesiune gri, nu credeam că-ai să mai vii

24 mai 2011

Dar era a venit, scroafa de sesiune şi ţine şi până la sfârşitul lunii iunie. Iar pe aici se face şcoală, nu glumă. Pentru primul examen, de drept penal (atât partea generală, cât şi cea specială deopotrivă), am de pregătit vreo cincizeci de cursuri cu Note de curs (dosarul din poza de mai jos, cca 450 pagini), Codul penal (ediţia în franceză şi, dacă se poate, şi cea în flamandă, fiecare cam la 100 pagini), trei cărţi de teorie aferente Părţii Generale (peste 700 pagini), două cărţi de teorie aferente Părţii Speciale (peste 500 pagini). La asta se adaugă legile penale speciale cu jurisprudenţa (peste 700 pagini), aşa cum se poate vedea din fotografia de mai jos. Vă las pe voi să faceţi adunarea matematică a numărului de pagini care se cere a fi stăpânit pentru un singur examen din totalul de opt.

Aşa că mă înţelegeţi de ce scriu mai rar. Să nu credeţi că mă plâng. Recunosc însă că învăţatul în limba flamandă a termenilor juridici specifici dreptului penal gen „represiune”, „concurs ideal”, „participaţie”, „tentativă proprie”, „mituitor”, „victimă” etc.etc.  îl las pentru la vară, că acum îmi este imposibil, mnemonic vorbind, să fac atâta efort.

Efortul de a învăţa drept penal belgian este îngreunat de o tehnică legislativă cel puţin defectuoasă dar şi de o concepţie generală a Codului penal belgian care ţine de Evul mediu, nu de conteporaneitate (iată, avem în România lucruri indiscutabil mai bune decât occidentalii, un exemplu fiind Codul penal Dongoroz). E greu să treci de la concepte moderne la concepte de ev mediu, intelectul meu refuză să le priceapă la cât de tembele sunt.

Dar despre idioţeniile ilustre ale Codului penal belgian (dar şi despre părţile lui bune), în postări de după sesiune. Tot ziens!


OUG 50/2010 – Opinia concurentă a judecătoarei CCR Iulia Antoanella Motoc

6 mai 2011

Bănuiesc că aţi citit deja Monitorul Oficial 79/2011 referitor la decizia CCR de respingere a obiecţiei de neconstituţionalitate a Legii de aprobare a OUG 50/2010, lege care în fapt a decapitat actul normativ de prevederile favorabile consumatorilor, creând speranţe – dar şi litigii şi masive nemulţumiri – ale consumatorilor faţă de onor băncile din România.

Auzisem încă de la data numirii în funcţia de judecător la Curtea Constituţională că doamna Iulia Antoanella Motoc este o piţi şi un izvor nesecat de tembelisme fudule (se vorbea insistent că are probleme la mansardă, cu repetate tratamente psihiatrice şi „concedii” lungi, aflasem – şi pot să confirm personal – că doamna judecător se plimbă pe forumuri pe care îşi lasă singură comentarii laudative după modelul consacrat al „admiratoarei personale a doamnei Udrea”, dar ce am citit în MO, de la madam Motoc citire, în opinia concordantă la decizia CCR 1656/2010 depăşeşte orice imaginaţie : Curtea Constituţională a României, prin vocea judecătoarei Motoc, nu recunoaşte supremaţia dreptului european faţă de dreptul intern !!!!

Cu alte cuvinte, judecătorii ăia europeni, de la Luxembourg, ori fi ei jmekeri, dar să stea la ei, la noi în Romanelica vă spunem noi ce este legislaţie de minimis în materia dreptului consumatorilor sau cum NU se aplică dreptul cetăţeanului UE la un nivel ridicat de protecţie a consumatorului, drept fundamental conform Cartei de la Nisa, devenit obligatoriu ca urmare a Tratatului de la Lisabona. La aşa Romanelică, aşa judecători şi aşa judecăţi. 

A apărut pe juridice.ro, sub semnătura profesorului Piperea (căruia subiectul OUG 50/2010 îi era foarte familiar, după cum se ştie), o opinie fundamentată şi critică la adresa Opiniei concordante a Motoacăi celei zglobii în raţionament. Vă invit să o citiţi aici.

Mă raliez opiniei critice menţionate mai sus, referitoare la caracterul esenţialmente eronat al opiniei concurente. Pe de o parte, toată, dar toată jurisprudenţa CJCE/CEJ citată – mai ales cazurile de şcoală Costa vs. Enel şi Comisia vs. Belgia 1979susţin fix contrariul concluziei din opinia concordantă, şi anume că dreptul comunitar primează faţă de prevederile constituţionale interne (în cazul Belgiei a fost necesară modificarea Constituţiei pentru punerea sa în acord cu tratatele constitutive). De altfel, aşa cum riguros s-a susţinut şi în opinia de mai sus, avem un text constituţional clar – mă refer la art. 148 alin. 2 din Constituţie care statuează preeminenţa dreptului comunitar faţă de cel intern – aşa că orice exordiu speculativ al judecătorului constituţional privind aplicarea prioritară sau neaplicarea  dreptului comunitar faţă de cel intern este un demers cel puţin hazardat, dacă nu chiar inutil, atâta vreme cât avem un text de drept constituţional pozitiv care tranşează fără dubiu problema.

Pe de altă parte, referirea din opinia concurentă la jurisprudenţa „Zo lange I” respectiv „Zo lange II” a Curţii Constituţionale a Germaniei este de asemenea eronată, deoarece judecătorul constituţional german, în caz de conflict între norma comunitară şi cea internă aplică norma comunitară numai dacă ea asigură un nivel cel puţin la fel de întins al protecţiei dreptului fundamental pe cât asigură norma internă („zo lange als…”). Cum în speţă se discuta despre transpunerea în dreptul românesc a unei norme comunitare de minims, favorabile consumatorului iar art. 95 analizat era defavorabil consumatorului, referirea la jurisprudenţa „Zo lange” nu îşi are rostul şi se prezinta a fi doar un text scos din context şi folosit ca pretext, folosit năucitor de nelalocul său.

În final, remarc că, de fapt, prin opinia concurentă, principiul indiscutabil al preeminenţei dreptului comunitar faţă de dreptul intern este pus sub semnul întrebării, din moment ce în concluzie se distinge (eronat şi artificial, de altfel) între seturi de norme juridice : setul de norme comunitare şi setul de norme interne, contrar art. 148 precitat şi a jurisprudenţei constante, de decenii, a CJCE/CEJ precum şi fundamentelor tratatelor constitutive. O atare interpretare este făţiş antieuropeană şi anti-CEJ şi riscă, dacă este generalizată în jurisprudenţa CCR, să expună România, ca stat, la condamnări pe procedura de infringement.

Mă întreb serios dacă ambasadorul României la Bruxelles, personal, are sau nu probleme în îndeplinirea mandatului său de susţinere a intereselor României la UE, din cauza poziţiei antieuropene exprimată făţiş, în documente oficiale publicate în MO, de către un judecător al CCR care se întâmplă să fie însăşi consoarta sa … Dar dacă îmi amintesc că acelaşi judecător CCR, care era şi judecător ad-hoc la CEDO, a hotărât contrar jurisprudenţei CEDO – decizia 872/2010, cu diminuarea pensiilor, parcă nu mă mai mir aşa de tare de lipsa de greutate a cuvântului României la luarea unor decizii în Consiliu, de ex.

În final, ca bonus, cea mai sugestivă poză a sexy-bănăţencei sau piţi-judecătoarei de la Curtea Constituţională, mai jos. Vă las pe dvs. să concluzionaţi dacă din cadru lipseşte roba de judecător la CCR  sau soba de teracotă.

De aceea, Bok şi Băsescu trebuie să-şi dea demisia!


Despre originile sistemului de drept „common law” (I) : varianta oficială

20 aprilie 2011

Anglia este, din multe  puncte de vedere, o anomalie, o ciudăţenie a Europei : în măsurarea greutăţilor nu foloseşte etalonul kilogram, ci livra (pound) sau uncia, la lichide foloseşte pinta, la distanţe terestre mila, a refuzat moneda euro pentru a păstra lira sterlină etc. Englezii merg nonşalant pe partea stângă în direcţia de mers şi au volanul la maşină pe dreapta, deşi tot restul lumii este de altă părere. De ce nu ar fi, la ei, până şi sistemul de drept, altfel decât la noi? Dar care ar fi cauza? Răspunsul pe care l-am primit, cel oficial, are ceva adevăr, dar cred eu că ar putea fi completat şi cu o altă variantă, cea reală, despre care nu se vorbeşte prea mult în Anglia.

Precedentul judiciar, adică acele rezolvări de speţă, date problemelor de drept supuse judecăţii, trecute în puterea lucrului judecat – ceea ce englezii denumesc cu maxim respect stare decisis – formează pentru ei o a doua lege, în completarea celei date de adunarea legiuitoare şi cu aceeaşi forţă juridică. Astfel, sistemul de drept „common law” este format din diferite legi centrale, legi si cutume locale, la care se adaugă în egală măsură elementul uniformator al celor de dinainte, şi anume precedentul judiciar.

Originile sistemului common law se regăsesc în Anglia de după cucerirea normandă. În urma acesteia, fostele baronii saxone (shires) au fost reorganizate de către normanzi în comitate (counties) iar în fruntea comitatelor au fost puşi şerifi care să împartă dreptatea. Şerifii au fost numiţi, cel puţin la început, dintre persoanele de încredere ale normanzilor, adică francezi, care au adus practici şi cutume juridice de pe continent în Anglia şi au aplicat dreptul de origine franceză relaţiilor juridice tipic englezeşti, ceea ce a dus la o generalizare a haosului în activitatea de înfăptuire a justiţiei (poate de aceea şeriful de Nottingham cel prea urât de posteritate, din legendele cu Robin Hood, avea un renume aşa de criticabil, probabil din faptul că aplica dreptul francez englezilor, ceea ce era privit ca o culme a nedreptăţii, culme care justifica orice acţiune de brigandaj).

Deci, în perioada de după cucerirea normandă, în Anglia co-existau practicile judiciare ale fostelor baronii, dublate de cele ale noilor comitate, circulând în paralel norme specifice saxone şi cele franţuzeşti, ceea ce ducea la o practică judiciară schimbătoare de la cătun la cătun, de la comitat la comitat şi de la şerif la şerif, lucru care antrena o ştirbire a prestigiului justiţiei şi, prin ricoşeu, a autorităţii monarhice, care trebuia să realizeze activitatea distributivă de înfăptuire a justiţiei (în toate regatele, justiţia şi punerea în executare silită a hotărârilor realizându-se în numele regelui).

Colac peste pupăză, regele Ioan Fără de Ţară a trebuit să accepte, în anul 1215, în urma răscoalei baronilor, o Cartă fundamentală a drepturilor acestora (Magna Carta), care ştirbea semnificativ din puterea monarhului asupra supuşilor săi. Magna Carta nu a fost pe placul nici unui monarh care i-a urmat lui Ioan Fără de Ţară, toţi urmărind cu abnegaţie limitarea efectelor acesteia fără a o abroga făţiş, lucru care, în final, în epoca Tudorilor cel puţin, pare să fi devenit o reuşită deplină, Henric al VIII-lea şi Elisabeta I fiind monarhi absoluţi iar Magna Charta deja dată uitării.

Pentru a reafirma prestigiul monarhiei, urmaşul lui Ioan Fără de Ţară, Henric al III-lea, nu a recunoscut documentul juridic Magna Charta decât dacă avea semnătura sa şi sigiliul regal (sancţiune regală). Prin procedeul indirect al sancţiunii şi profitând de orice eroare de transcriere, Henric al III-a a redus numărul drepturilor recunoscute baronilor (documentul de la 1238 se numea Parva Charta) şi a luat alte măsuri de centralizare a puterii statale în mâinile sale. Unele dintre măsurile de limitare a drepturilor smulse de nobilime cuprindeau centralizarea justiţiei prin concentrarea tuturor curţilor de apel la Londra şi controlarea jurisprudenţei în teritoriu prin modalitatea de funcţionare a puterii judecătoreşti. Alte măsuri au vizat o sporire a prestigiului curţilor create, prin uniformizarea la nivel teritorial a jurisprudenţei, eliminarea criticilor doctrinare şi izgonirea clericilor din meseria juridică.

Henric al III-lea a avut parte de o viaţă şi domnie uluitor de lungă pentru perioada respectivă (a domnit 56 ani!!!, între 1216-1272), perioadă în care a realizat o reformă profundă a sistemului judiciar englezesc. A desemnat judecătorii Cancelariei regale (Chancery Court, singura curte de apel şi recurs) care, pe lângă judecarea apelurilor, se deplasau în teritoriul regatului („visiting judges”) pentru a judeca ad-hoc, pentru a supraveghea uniformizarea jurisprudenţei. Întorşi din teritoriu, aceşti judecători se consfătuiau şi decideau o abordare unitară, la nivelul regatului Angliei (adică numai Anglia istorică şi Ţara Galilor) a problemelor de drept deduse judecăţii. Astfel, din dreptul ginţilor, din dreptul saxon, din dreptul normand, din practicile disparate şi neunitare ale baroniilor şi comitatelor, aceştia au identificat elementele comune, pe care le-au denumit firesc „common law” şi au extins aplicarea „common law” la nivelul întregului regat. O practică judiciară unitară creştea prestigiul activităţii distributive de înfăptuire a justiţiei, realizată în numele regelui, care beneficia prin ricoşeu de imagine, plus că monarhul putea „sugera” anumite interpretări ale Parva Charta care să convină intereselor monarhului.

În plus, în anul 1234 Henric al III-lea a interzis prin decret funcţionarea oricărei şcoli de drept în Londra, pentru a pune la adăpost Chancery Court de critici doctrinare cu sorgintea în dreptul roman. Institutele şi Digestele lui Iustinian erau cunoscute în lumea academică engleză a epocii, la Cambridge şi la Oxford, unde dreptul roman era obiect de studiu al ştiinţelor umaniste pe lângă teologie, filosofie, retorică, latină şi greacă. Oxfordul era la 60 km distanţă de Londra, iar la drumurile desfundate de atunci distanţa a împiedicat ca dreptul roman şi doctrina juridică a profesorilor de la Oxford să aibă vreo influenţă reală asupra naşterii şi dezvoltării „common law”, iar de Cambridge ce să mai zicem, era la patru zile distanţă…

Mai mult, Henric al III-lea, plecând de la o bulă papală care recomanda prelaţilor să se ocupe mai mult cu dreptul canonic şi mai puţin cu dreptul roman, a extins interpretarea pontificală la maximum şi a interzis prelaţilor, cunoscători de latină, retorică, drept canonic şi drept roman, dreptul de a mai pleda la bară (din dorinţa politică de a limita influenţa şi puterea clerului, desigur, dar barrister-ii îi sunt şi azi recunoscători pentru eliminarea concurenţei).

Aşadar, sistemul de drept „common laws-a născut şi s-a dezvoltat, în prima sa etapă, etanş separat de dreptul roman cu care, până şi formal, toate legăturile au fost tăiate.

Magna Charta şi drepturile câştigate prin ea, cum ar fi dreptul la un proces echitabil, drepturi care au stat la baza „common law” au trecut treptat în uitare, cum era şi firesc, pe măsură ce putea centrală a monarhului s-a întărit până la absolutismul monarhic al Tudorilor sau excesele Stuarzilor. Războaiele civile din 1642 respectiv 1648, urmate de Protectoratul lui Cromwell au fost, în parte, urmarea readucerii în atenţia publică, prin exegezele lui Edward Coke referitoare la Magna Charta, a abuzurilor monarhiei faţă de drepturile recunoscute prin Magna Charta. Prin urmare, lupta „capetelor rotunde” cu monarhia, cu Cromwell în frunte, a făcut din „Magna Charta” un fetiş, susţinând că sistemul de drept „common law”, inspirat de Magna Charta, este expresia libertăţii individuale sacrosante a persoanei şi că prevalează asupra oricărui sistem juridic. De aceea, sistemul „common law” nu a fost pus din nou vreodată în discuţie, cu excepţia contemporaneităţii, fiind văzut ca un garant judiciar al libertăţii individuale şi a drepturilor fundamentale ale persoanei, la care englezii nu renunţă din convingerea în eficienţa sa. Monarhii ulteriori ai Albionului (casa de Hanovra) au guvernat fără abuzuri şi despotism, confirmând eficienţa sistemului „common law” ca garant al libertăţii individuale şi consacrând, în perioada napoleoniană, cel puţin în ochii insularilor, superioritatea acestuia  faţă de cel romano-francez continental. Cum Napoleon era văzut de englezi ca fiind un despot, un monarh absolut, exact ce detestau ei mai mult, Declaraţia Drepturilor Omului de la 1789 şi Codul civil napoleonian nu au influenţat în nici o măsură dreptul insular, care privea respectivele documente cu aceeaşi ostilitate ca şi pe promotorul lor, Napoleon Bonaparte.

Aceasta este versiunea oficială a originilor sistemului „common law”, versiunea care se predă în şcolile şi facultăţile de drept englezeşti şi ne-a fost servită şi nouă în Exeter. Eu am însă mici dubii că, deşi exactă, această versiune nu este cea mai exactă copie a realităţii, dar despre aceste dubii voi scrie într-o postare ulterioară.


Vizita în Anglia, pe repede-înainte. Londra (ziua IV). Accesul în avocatură în Regatul Unit

10 aprilie 2011

When in Rome, do as the Romans„, zicea o vorbă englezească, aşa că am încercat şi eu în Anglia să mănânc „sheperd’s pie”, „kidney pudding”, să beau „dark/pale ale” etc. Trebuie să avertizez pe toţi eventualii curioşi de experienţe culinare englezeşti că mâncarea tradiţională insulară este hiper-calorigenă şi solicită ficatul la maximum (eu, după un „full English breakfast”, cu ouă, cârnat, şuncă, cartofi, fasole, „black pudding” – un fel de sângerete parcă prăjit, am zăcut două zile, mă durea locul unde fuseseră mai înainte ficatul şi fierea). Menţionez că poza de mai jos surprinde varianta „light” de mic dejun englezesc, erau disponibile şi alte versiuni „maxi”, „super” inclusiv „jumbo”.

Palid de la efortul de digestie care m-a epuizat încă două zile după aşa un mic-dejun, am plecat cu trenul la Londra, unde eram aşteptaţi să vizităm Lincoln’s Inn. Lincoln’s Inn este una dintre cele patru asociaţii (Inns of Court) prin care se poate accede la profesia de avocat pledant, „barrister”, în Regatul Unit. Denumirea de „Inn” le vine de la faptul că în vechime justiţiabilii veneau să se întâlnească cu avocaţii pledanţi pentru soluţionarea litigiului şi aveau, fireşte, nevoie de cazare şi de un loc unde să discute aspectele litigioase, loc situat geografic de preferinţă în apropierea Curţii, de unde le vine numele de „Courts Inns„. Dintre cele patru asociaţii profesionale ale avocaţilor (Lincoln’s Inn, Middle Temple, Gray’s Inn, Inner Temple), nouă ni s-a făcut onoarea de a fi primiţi de cea mai prestigioasă dintre ele, Lincoln’s Inn.

Istoria Lincoln’s Inn începe cu patronajul ducelui de Lincoln, decedat în 1310, în orăşelul de atunci Holborn (azi Holborn Borough, parte a aglomeraţiei urbane londoneze), unde îşi are sediul, ca efect al decretului lui Henric al III-lea de la 1234 care interzicea studiile juridice în Londra (pentru a evita criticile doctrinei asupra deciziilor pronunţate şi pentru a aneantiza influenţa doctrinei asupra jurisprudenţei şi a dreptului în general, decret considerat de specialiştii în „Common Law” ca fiind cauza acestui sistem de drept atât de diferit de cel continental). Vizita a început cu „Old Hall”, locul unde între 1737 şi 1882 a funcţionat „The High Court of Chancery„.

Mi-am amintit imediat de obsedantul citat din Dickens, din romanul „Bleak House” (romanul în care Dickens critică făţiş netransparenţa, lentoarea şi costul exorbitant al procedurilor judiciare englezeşti ale epocii, care au înghiţit  întreaga masă succesorală disputată în litigiul din roman) : „Fog everywhere … At the very heart of the fog, lies the Lord High Chancellor in his High Court of Chancery” (text din manualul de engleză de clasa a XI-a, poate vă amintiţi). Nu-mi venea să cred că mă aflu în Bleak House, că boaseria era cea originală, că pe scaunul din faţa mea a judecat the Lord High Chancellor, că sunt în fosta Chancery Court!

Lincoln’s Inn este plin de istorie şi de membri remarcabili. Menţionez, în treacăt, pe sir Thomas More (cancelarul lui Henric al VIII-lea, căzut în dizgraţia regală din cauza ataşamentului acestuia faţă de regina Caterina de Aragon şi a faptului că a refuzat să abjure credinţa catolică, motiv pentru care a fost şi ars pe rug), pe Sir Francis Walsingham, spionul-şef al Elisabetei I, primul şef de serviu secret modern şi organizat, cel care a spionat construirea navelor Invincibile Armada cu care Spania spera invadarea Angliei şi astfel le-a aflat vulnerabilităţi care au fost exploatate din plin în luptă de Francis Drake,  Richard Cromwell (cel de-al doilea „Lord Protector”, fiul lui Oliver Cromwell) pe cei cinci „Judges of Fire” (care, în urma incendiului de la 1666 când 80% din Londra a fost distrusă, cu arhive şi cu acte de proprietate totodată, au reuşit să soluţioneze cu operativitate, în câţiva ani, toate litigiile cu privire la proprietatea asupra terenurilor din Londra, ceea ce este uluitor), pe William Pitt the Young (cel mai tânăr prim-ministru britanic, la vârsta de numai 24 ani, în timpul lui George al III-lea şi regenţei lui George al IV-lea, devenit judecător la High Court, iar numele său era înscris ca „visiting judge” la Exeter, printre altele, trezorier al Lincoln’s Inn în 1794). Printre membrii din contemporaneitatea recentă ai Lincoln’s Inn menţionez pe Margaret Thatcher sau Tony Blair, precum şi pe actualul cancelar George Osborne. Deci aproape toată istoria Angliei este făcută de membrii Lincoln’s Inn, dintre membrii căreia, ca dintr-o societate secretă de înţelepţi şi luminaţi, îşi recrutează Anglia conducătorii şi care îşi păstrează cu gelozie privilegiile de conducători de facto ai naţiunii insulare. Mai sunt mulţi reprezentanţi iluştri ai Lincoln’s Inn, am amintit doar câţiva. De menţionat că dintotdeauna Lincoln’s Inn a desemnat persoane care să ţină legătura cu monarhul prin crearea funcţiei de „royal bencher”, prin care desemnau o persoană din familia regală ca membru al Lincoln’s Inn (actualul royal bencher este ducele de Kent, fratele cadet al Elisbabetei a II-a), ca să înţelegem mai bine cât de solid sunt ancoraţi băieţii de frâiele puterii… 

Accesul la profesia de barrister  în”Lincoln’s Inn” se face, începând de prin 1970, pe bază de diplomă de studii superioare, nu neapărat juridice, diplomă care trebuie să fie din categoria „first” (Oxford sau Cambridge) sau „upper second„. Margaret Thatcher a avut, spre exemplu, o diplomă în chimie de la Oxford, deci „first„. Am întrebat, direct şi abraziv, dacă o diplomă în drept eliberată de Universite Libre de Bruxelles ar fi considerată de ei „upper second” (nefiind vorba de Oxford sau Cambridge nu putea fi „first„) ca să pot să fiu primit în asociaţia Lincoln’s Inn, însă judecând după răspunsul primit, evaziv, voit ambiguu şi neangajant, aş tinde să cred că nu. Oricum, diploma în drept din România nu ar fi nici măcar „a lower third, sunt sigur de asta, din moment ce nici o instituţie de învăţământ superior din România nu se află în topul primelor 500 de instituţii de învăţământ la nivel mondial. Vivat academia, vivat profesores.

 După ce m-am întrebat un pic dacă procesul Bologna este bolnav şi vomită la colţ văzând discriminarea accesului la funcţia de barrister pe criteriul emitentului diplomei (criteriu care mi se pare în continuare scandalos de injust din moment ce un chimist sau filolog de Cambridge are acces dar un jurist de Bucuresti, Bruxelles sau Sorbona IV nu), am întrebat cum se descurcă fizicienii sau geografii la bară fără a avea cunoştinţe de drept, iar răspunsul a fost că fac un an pregătire de drept (Bar Professional Training Course sau BPTC, un curs rezumativ şi intensiv, aşa, pe repede-înainte, că prea multă ştiinţă de carte strică), în urma căruia, dacă trec examenele, sunt admişi în barou („called to the bar„). Urmează partea cea mai netransparentă, cea a stagiului („pupilage„) care conduce şi la o anumită specializare a stagiarului în civil, penal, proprietate intelectuală etc. Marea majoritate a celor admişi în barou nu apucă să profeseze vreodată, deoarece din cei peste 50.000 de studenţi care urmează BPTC anual, numai vreo 2500 depun cerere pentru admitere în barou, doar 1300 trec examenul şi numai vreo 500 primesc invitaţie de a activa ca stagiar într-un cabinet al unui „senior barrister”. Deci, lumea practicienilor dreptului la bară este o lume  închisă şi netransparentă, segregată pe caste prestabilite, unde originea socială sau activităţile extracuriculare pot face diferenţa dintre reuşită şi eşec.

La rândul lor, judecătorii sunt desemnaţi din rândul celor mai eminenţi şi străluciţi barristeri, pe baza predictibilităţii unei prestaţii juridice de calitate şi a unui comportament onorabil (deci judecători fără studii de drept sunt o grămadă, am întâlnit şi noi la Exeter, ce contează este caracterul previzibil al calităţii motivării şi raţionamentului juridic precum şi al onorabilităţii persoanei în cauză). Deci şi accesul în magistratură tot de Lincoln’s Inn se leagă …

Ar mai fi anumite aspecte de evocat, dar le vom rezerva postului viitor referitor la cauzele (izvorul material)  sistemului de drept „common law” (va urma).


Common Law. Poprirea („Third Party Debt Order”), comparată cu Noul Cod de Procedură Civilă

24 martie 2011

Nu aş fi putut să merg într-o călătorie de documentare în Common Law, fie ea şi scurtă, fără să mă interesez de modalitatea britanică de punere în mişcare a popririi, a executării silite tripartite (creditor urmăritor, debitor poprit, terţ poprit – third party). În primul rând, curiozitatea era de ordin terminologic, deoarece am auzit atâtea traduceri urechiste şi aproximative, în România, a instituţiei executorii specific continentale a popririi („freezing order” sau „garnishment” sau cine ştie cum mama dracului imaginaţia traducătorului cea poznaşă reinventa terminologia juridică de peste Mânecă).

Procedura este simplă pentru creditor. Acesta completează un formular tipizat (formularul N 349, ceva atât de firesc, din moment ce cererea de executare silită prin poprire nu este teză de dizertaţie sau doctorat, ci este mai mult o cerere tehnică decât una de mare artă juridică), care se timbrează cu o taxă de timbru fixă, plătibilă per debitor şi nu per terţ poprit de 100 lire sterline. Pentru persoanele fizice care nu deţin venituri suficiente, taxa de timbru nu este plătită de ei în avans şi recuperată ulterior de la debitor, ci se reţine direct de la debitor/terţul poprit.

Cererea de executare silită prin poprire se judecă iniţial în procedură necontencioasă, fără citarea debitorului. Dacă judecătorul este satisfăcut de calitatea titlului a cărei executare se solicită precum şi a faptului că executarea benevolă, deşi a fost solicitată, nu a avut rezultate, va dispune încuviinţarea provizorie a executării silite prin poprire (interim third party debt order) care, la rândul ei, îmbracă forma unui tipizat (N84). Decizia de încuviinţare provizorie a popririi (formularul N84) se comunică în original terţului poprit, iar creditorului în copie, fiind comunicată debitorului de-abia peste 7 zile după comunicarea către terţul poprit (pentru împiedicarea posibilităţii de sustragere a sumelor de bani din mâinile terţului poprit).

Încuviinţarea provizorie are ca efect indisponibilizarea sumelor deţinute de către terţul poprit, dar nu şi distribuirea acestora. În încheierea de încuviinţare provizorie a executării silite prin poprire, judecătorul stabileşte şi un termen pentru dezbateri contradictorii (hearing date) cu debitorul (care este notificat, aşa cum spuneam, cu şapte zile întârziere despre indisponibilizarea sumelor).

În acelaşi termen de şapte zile de la data primirii formularului tipizat de înfiinţare a popririi provizorii, terţul poprit, de regulă o bancă universală sau o bancă de economisire-creditare (Building society, foarte populare în UK), va dispune căutarea şi identificarea conturilor debitorului şi va comunica instanţei :

  1. numerele de cont, inclusiv IBAN;
  2. dacă respectivul cont este în debit sau în credit (cu alte cuvinte dacă banca datorează ceva debitorului sau nu cumva debitorul datorează bani şi băncii);
  3. dacă respectivul cont este creditor
  4. dacă soldul creditor al contului acoperă suma urmărită silit sau valoarea soldului în caz că nu acoperă integral;
  5. dacă banca are dreptul, potrivit propriilor Condiţii Generale Bancare, să reţină sume din contul debitorului sau să compenseze înainte de scadenţă suma din credit cu orice altă sumă care se va fi înregistrat în debit.

Poprirea, pentru terţul poprit, nu este gratuită, identificarea conturilor şi comunicarea lor către instanţă fiind supusă unor taxe care se recuperează din soldul creditor al contului.

Debitorul, după primirea copiei formularului N84, este îndreptăţit să formuleze obiecţiunile sale la cererea de executare silită prin poprire (stingerea creanţei, prescripţie, compensare etc.), în termen de cel mult trei zile înainte de data stabilită pentru şedinţa publică. De asemenea, dacă terţul poprit învederează că nu datorează vreo sumă de bani debitorului poprit sau că soldul contului este debitor şi nu creditor (cont de credit) sau că nu are dreptul potrivit propriilor Condiţii Generale să facă reţineri din sumele debitorului aflate în cont, va înştiinţa despre această împrejurare instanţa în acelaşi termen, respectiv cu trei zile înainte de data stabilită pentru şedinţa publică.

La termenul de dezbateri contradictorii, judecătorul, pe baza documentelor depuse de creditor şi, eventual, a obiecţiunilor formulate de debitor şi/sau terţul poprit va dispune fie transformarea popririi din provizorie în definitivă (Final Third Party Debt Order) fie va respinge cererea (cu consecinţa încetării oricărei indisponibilizări). Dacă judecătorul admite cererea, va emite Final Third Party Debt Order (tot un formular tipizat, N85) pe baza căruia sumele indisponibilizate dar şi cele ce se vor indisponibiliza în viitor sunt plătite direct creditorului urmăritor.

După cum observaţi, faţă de sistemul actual al popririi din Codul de procedură civilă român (art. 452 şi urm.), dar şi a Noului Cod de Procedură Civilă (art. 770-783 NCC), procedura din sistemul „Common Law” are numeroase avantaje :

  • procedura este mai rapidă; spre deosebire, NCPC prevede o procedură de învestire cu formulă executorie (durata minimă a procedurii nu este precizată de NCPC, deci …), apoi se cere executarea (3 zile minim, art. 656, alin. 1 NCPC), apoi se cere încuviinţarea executării silite (alte minim trei zile, art. 656, alin. 2 NCPC), apoi trebuie aşteptat termenul de somaţie sau de lege (art. 658 NCPC), apoi se comunică cererea de înfiinţare a popririi către terţul poprit, care are un termen de 5 zile să indisponibilizeze şi consemneze suma – deci într-o lume ideală ar dura cam tot cât în Anglia, însă dacă ne raportăm la numărul de acte şi operaţiuni care trebuie întocmite este clar că avem de-a face cu o procedură care se poate întinde luni de zile!!!
  • procedura este mai puţin formalistă (creditorul nu completează decât un formular tipizat), spre deosebire de numărul mare de acte din procedura românească (cererea de învestire, cererea de executare, cererea de încuviinţare a executării, adresa de înfiinţare poprire cu copiile certificate de pe încheierea de încuviinţare a executării)
  • un număr mai mic de actori implicaţi, ceea ce asigură în mod cert o funcţionare mai rapidă a mecanismului (lipseşte cu totul organul de executare, nici urmă de Bailiff)
  • asigură protecţia debitorului de abuz prin mecanismul popririi provizorii (care numai indisponibilizează sumele, iar distribuirea, deci deposedarea definitivă de sumă nu are loc decât în condiţii de contradictorialitate); spre deosebire, NCPC permite deposedarea de sumă fără somaţie prealabilă (art. 658 coroborat cu art. 776 NCPC).
  • asigură o protecţie sporită terţului poprit (să nu uităm că apărările terţului poprit, despre existenţa şi întinderea unui raport juridic civil între el şi debitor sunt apărări de fond, de drept material şi nu execuţional sau procedural , deci ele nu au făcut obiectul judecăţii care se pune în executare), spre deosebire de situaţia complet idioată din NCPC (art. 776, alin. 5 NCPC) potrivit cu care „terţul poprit nu va putea face contestaţie împotriva popririi. El îşi va formula apărările în instanţa de validare„, adică este necesar să începem un nou proces pentru a ieşi dintr-un proces în care terţul poprit nu a fost niciodată parte!!!!! (vă las să apreciaţi dacă prevederea este sau nu este scărpinătură oltenească, cu mâna stângă în urechea dreaptă). 
  • este o aplicaţie strălucită a teoriei efectelor externe ale contractelor (excepţia de la regula relativităţii efectelor contractelor), deoarece opune cu succes Condiţiile Generale Bancare creditorului, deşi, în principiu, ele guvernează doar relaţia de cont dintre bancă şi debitor, însă de a căror respectare banca este ţinută răspunzătoare de clientul debitor.
  • Prin cele două faze (necontencioasă şi apoi contencioasă) ale unei proceduri unice dreptul englez soluţionează toate aspectele care, în sistemul NCPC, înseamnă patru procese diferite, adică cele necontencioase reprezentate de cererea de învestire şi cerere de încuviinţare a executării silite, precum cele contencioase (validarea de poprire şi contestaţia la executare), având uriaşul avantaj că grupează de fapt patru procese în unul singur care, pe deasupra, durează şi mai puţin şi elimină posibilitatea hotărârilor contradictorii generate potenţial de multitudinea de proceduri.

În final, remarc că „marea reformă a executării silite”, aşa cum specialiştii din MJ au prezentat Cartea a V-a a NCPC, va prelungi la nesfârşit procesele şi executarea silită, spre deliciul debitorilor de rea-credinţă şi nu are nimic de a face cu dreptul altor state membre UE din care cică s-ar fi inspirat comisia de redactare a NCPC. 

De lege ferenda, procedura popririi din NCPC trebuie modificată, în sensul creării unei minime garanţii de contradictorialitate a înfiinţării popririi anterior consemnării de sume (efectul cel mai grav al popririi), de dragul unei egalităţi de arme şi a unui proces echitabil, în sensul art. 6 din CEDO. Totodată, art. 776 alin. 5 NCPC trebuie abrogat, deoarece existenţa unui raport juridic prealabil  între terţul poprit şi debitor este o condiţie de fond, de drept material pentru înfiinţarea popririi iar soluţia consacrată de NCPC, a valorificării acestor apărări de fond numai prin validarea de poprire, este generatoare de noi litigii în loc să le prevină, deci total contraproductivă, cu valenţe de total aberantă.

(Foto : Exeter Crown and County Court; din păcate dar previzibil, fotografierea la interior este strict interzisă, însă clădirea este nouă (2009), state-of-the-art, digitalizată şi informatizată dincolo de imaginaţie, iar prin comparaţie cu instanţele din România ai zice că este Star Trek, nava stelară Enterprise comparată cu o teleguţă trasă de un măgar răpciugos). Dar despre cum judecă instanţele din Anglia în civil şi în penal, cu câte dosare intră un judecător englez în şedinţă, asta într-o postare viitoare.