Legi scrise cu picioarele : Legea 120/2015 privind stimularea investitorilor individuali – business angels

11 iunie 2015

Introducerea unei reglementari referitoare la investorii providentiali (business angels) a generat enorm de multa atentie în mediul de afaceri românesc. Peste tot, lumea a înteles ca de la 1 iulie 2015 nu se mai plateste impozit pe dividende, ceea ce pare adevarat, luând în considerare cât de lax si imprecis este conceputa Legea 120/2015.

Institutia investitorului providential (business angel) – care intervine în momentul cel mai dificil al intreprinderii, si anume la începutul afacerii (start-up) sau când afacerea ar putea intra în expansiune (seeding) – este binecunoscuta în Europa si m-am bucurat sa o vad preocupare a guvernantilor pentru reglementarea unei astfel de solutii alternative de acces la finantare pentru IMM, cu planuri de afaceri demne de risc. Rezultatul concret m-a dezamagit, pentru ca legiuitorul român a dovedit heirupism – daca nu chiar rea-credinta. Permiteti-mi sa va explic de ce cred ca este vorba de heirupism si chiar rea-credinta.

Ïn primul rând, plecam de la ideea ca toata lumea este de acord ca perioada de ‘start-up’ a IMM-urilor este cea mai riscanta din existenta lor – statisticile demonstrând ca peste 25% din afaceri dau chix, esueaza sau falimenteaza în primii trei ani de existenta. Deci acordarea de avantaje fiscale investitorilor în companiile aflate exact în perioada când sunt cât se poate de vulnerabile se justifica, pe de o parte. Pe de alta parte, studiile publicate ale Comisiei Europene (DG ENTR) pe tema investitorilor providentiali recomanda statelor membre prudenta maxima în acordarea de facilitati fiscale acestui tip de investitori, pentru a nu deturna obiectivul legitim al stimularii investitiilor catre evaziune fiscala (exact ce a facut Parlamentul actual).

Proiectul de lege înaintat de Mickey Mouse forului poreclit Parlament preia definitia data de Comisia Europeana investitorului providential/business angel: o persoana fizica, de obicei cu experienta în afaceri, care investeste în mod direct parte din fondurile proprii în întreprinderi noi sau în crestere, necotate la bursa. Forma de act normativ a initiatorului face referire la primii trei ani de la infiintare, ca si conditie pentru acordarea de facilitati fiscale. Aceasta conditie s-a “pierdut” în procesul legiferarii (de aici eu deduc reaua credinta, deoarece riscul finantarii societatii start up este mult mai mare si era explicat pe larg de premierul Ctrl+C/Ctrl+V; numai un astfel de risc asumat ar fi justificat scutirea de impozit pe dividend, iar nu investitia într-o companie înfiintata acum douazeci de ani).

Pentru a putea vorbi despre investitor providential ‘business angel’, Legea 120/2015 pune o serie de conditii:

  1. Conditii privind societatea în care se investeste
  2. Conditia n° 1, sine qua non, de societate start-up sau în dezvoltare – aflata în primii trei ani de la înfiintare – a disparut deci lipseste cu desavârsire, deci liber la evaziune fiscala legala.
  3. Conditia n° 2 – sa fie societate constituita sub forma de SRL – are un iz cert de neconstitutionalitate. Asa cum am aratat supra, definitia CE data investitorului providential se refera la faptul ca acesta investeste în companii necotate la bursa, dar asta nu justifica eliminarea totala, completa, a tuturor SA întreprinderi mici sau microîntreprinderi, deoarece este foarte improbabil ca o microîntreprindere sau o întreprindere mica sa aiba resursele listarii la bursa.
  4. Conditia n° 3 – sa fie microîntreprindere sau întreprindere mica, în sensul Legii 346/2004; cu alte cuvinte, sa aiba mai putin de 9 salariati, cifra de afaceri si active totale de max. 2 MioEUR pentru microîntreprindere, respectiv mai putin de 49 salariati si cifra de afaceri sau active totaleale de cel mult 10 MioEUR pentru întreprinderea mica.
  5. Sa fie întreprindere autonoma, respectiv sa nu fie întreprindere legata (prin participatii majoritare de capital) de o alta întreprindere si sa nu fie întreprindere partenera, în sensul aceleasi Legi 346/2004.

Ïntrebare nerezolvata: ce ne facem daca avem doua întreprinderi legate sau partenere care, consolidat, îndeplinesc conditiile de microîntreprindere sau întreprindere mica? Se justifica sa le excludem doar pentru ca exista in rem o legatura de capital sau putem acorda calitatea de ‘business angel’? Et cui prodest? Întreprinderii din aval sau celei din amonte?

6. sa nu fie în imposibilitate de lansare, relansare sau crestere, adica sa nu se afle în incapacitate de plati, insolventa sau faliment etc. – logic

7. Sa îsi adapteze, daca este nevoie, prevederile actului constitutiv în sensul includerii asociatului business angel, a interzicerii pactului leonin în ceea ce il priveste pe acesta si a includerii cerintei acordului tuturor asociatilor în ceea ce proveste deciziile pe distribuirea de dividende si plan de activitate.

  1. Conditii privind pe investitorul providential
  2. Sa fie exclusiv persoana fizica (definitia originara a investitorului ‘business angel’ se refera, relativ imprecis, la « individual », dar se pare ca Regatul Unit nu împartaseste ideea ca investitorul trebuie musai sa fie “pe persoana fizica”, fiind constituite numeroase asociatii, sindicate, societati, retele (unele publice altele oculte), de ‘business angels’. Mie, personal, recunoasterea calitatii de ‘business angel’ numai persoanelor fizice nu mi se pare justificata suficient.
  3. Sa fie din afara societatii – înca o conditie laxa – probabil în mod voit – în Legea 120/2015. Traditional, prin persoana din afara societatii se întelege acea persoana care nu are la un moment dat calitatea de asociat. Rigoarea ar cere sa nu acordam calitatea de investitor providential, spre exemplu, rudelor sau afinilor asociatilor existenti, deoarece acestia intervin din considerente de solidaritate familiala, deci cu totul alte considerente decât asumarea calculata a unui risc semnificativ, cu ar fi în cazul unui investitor providential.

De lege ferenda, conditia extraneitatii de societate ar trebui detaliata, în sensul excluderii participarii rudelor, afinilor de pâna la gradul IV inclusiv (ei sunt prezumati a avea solidaritate de tip familial nu investitional).

  1. Sa nu aiba fapte înscrise în cazierul fiscal (logic, doar se acorda facilitati fiscale)
  2. Sa nu aiba antecedente penale – fals, coruptie, delapidare, abuz de încredere si, mai ales, spalare de bani – de asemenea, logic.
  3. Sa devina asociat minoritar al societatii, înscris la registrul comertului, care sa nu asigure gestiunea curenta sau de facto a societatii

Conditia publicitatii la Registrul comertului a dobândirii calitatii de asociat pare a fi în contradictie cu modelul traditional al ‘business angel’: ei sunt pentru IMM partenerii tacuti, privati, din umbra si care prefera sa ramâna anonimi. În plus, în definitia traditionala a investitorului providential, acesta are experienta în afaceri si se implica activ în gestiunea societatii pentru a-si proteja investitia. Solutia prevazuta de legislatia româneasca: potrivit art. 4b) din Legea 120/2015, deciziile privind distribuirea de dividende si privind planul de afaceri se iau cu acordul tuturor asociatilor – aceasta dispozitie protejeaza investitorul “business angel”; restul de 51% nu pot decide altceva decât ce doreste investitorul providential. Atunci de ce aceasta limitare la 49% daca, în materia dividendului si a planului de afaceri se decide cum vrea îngerasul de gheseft?

Solutia acordului tuturor asociatilor în luarea anumitor decizii face ca aceste SRL, în care se investesc capitaluri, sa se îndeparteze de configuratia juridica a societatii de capital si sa se apropie mai mult de societatile de persoane, ceea ce nu pare logic.

  1. Conditii privind investitia
    • suma investita: între 3.000 EUR si 200.000 EUR, echivalent lei la data platii, plafonul minim si maxim vizeaza un investitor privit ut singuli;
    • Suma investita se va folosi exclusiv pentru majorarea capitalului social prin aport în numerar, obligatoriu cu calcularea unei prime de emisune. Prima de emisiune este specifica societatilor pe actiuni, fiind obligatorie la majorarea capitalului social prin aport în numerar la societatile pe actiuni listate. Motivul rezida probabil în protectia asociatilor existenti la o societate ‘veche’, care are active contabile sensibil mai mari decât valoarea capitalului. Evident ca sumele se platesc exclusiv prin virament bancar pentru a se elimina/verifica orice suspiciune de spalare de bani.
    • Investitia sa fie afectata exclusiv în vederea realizarii obiectului de activitate a societatii si a ideii, planului de afaceri pentru care investitorul si-a dat acordul;
    • Ca urmare a majorarii capitalului social, investitorul providential nu va dobandi controlul societatii – nu va dobândi mai mult de 49% din capitalul social al societatii în cauza; daca sunt mai multi investitori, acestia pot investi sumele minime (3000 EUR) sau maxime (200.000 EUR) per personam, dar cumulat tot aportul acestora nu va depasi 49% din capitalul social rezultat prin respectiva operatiune de majorare

–          Sa mentina investitia în societate cel putin trei ani, pentru a beneficia pe o durata de trei ani de scutirea de impozit pe dividende si de scutirea de impozit pe plus valoare la cesionarea partilor sociale dupa trecerea celor trei ani. Scutirea de impozit pe plus valoarea realizata, dupa trecerea celor trei ani, nu are limita în timp. Investitorul business angel poate cesiona partile sale în perioada celor trei ani unui alt business angel, care îndeplineste conditiile legale, caz în care cel de-al doilea se subroga în situatia primului si beneficiaza de facilitatile fiscale pe durata ramasa celui dintâi. Daca investitorul business angel întraineaza partile sale sociale catre o alta persoana care nu indeplineste conditiile legale pentru a fi subrogat în locul sau, va plati impozitele de care a fost scutit plus dobânzi, majorari si penalitati.

Opinia mea este ca acest act normativ este un cadou pe care alesii natiei si l-au facut singuri, ridicând o mâna la vot. La câti bani zac prin conturile lor prin declaratiile de avere, nu m-as mira sa îi vad pe ei, sotiile, soacrele, cuscrii si cumetrele lor devenind toti, de la 1 iulie 2015, business angels, ca impozitul îi doare.

Cu comentarii ceva mai detaliate pe acest text, curând.


Noul Cod Civil : Leziunea, ca viciu de consimţământ şi sancţiunea sa proprie.

6 octombrie 2011

Leziunea, în concepţia NCC, nu mai este o instituţie specifică protecţiei patrimoniale a minorilor, aşa cum a funcţionat instituţia peste 150 ani sub imperiul VCC, ci devine de aplicabilitate generală. Cu alte cuvinte, orice disproporţie considerabilă dintre prestaţiile la care s-au angajat părţile (art. 1221, alin. 1 NCC) va putea conduce, la cererea părţii lezate, la anularea contractului pentru leziune. Leziunea este de două tipuri : calificată (care este mai mare de jumătate din valoarea pe care o avea obligaţia asumată de lezat la data contractării) sau simplă (mai mică decât jumătate din valoarea asumată iniţial). Pentru minori clasificarea leziunii în simplă sau calificată nu prezintă interes practic din cauza unităţii de regim sancţionator (regim de favoare, firesc pentru minori).

Există dispoziţii care mai mult încurcă decât să clarifice instituţia – art. 1221, alin. 2 NCC „Existenţa leziunii se apreciază în funcţie de natura şi scopul contractului” – natura contractului este unică, de regulă, deşi părţile pot susţine întemeiat teze distincte, dar cum scopul (causa remota) urmărit de fiecare parte la încheierea contractului este diferit, deci este clar că existenţa şi întinderea leziunii este diferit apreciată de părţi, având în vedere interesele diametral opuse ale părţilor la încheierea contractelor. Şi să te ţii litigii, muică …

Din fericire, o limitare a posibilităţii de invocare a leziunii există : anularea contractului, ca excepţie, pentru leziune nu poate fi cerută decât dacă leziunea depăşeşte jumătate din valoarea contraprestaţiei în rest operează reducţia contraprestaţiei. Adio, deci, creditelor promoţionale, cu dobândă promoţională pe şase luni urmată de dobânzi spoliatoare pe viaţă. De asemenea, chiar dacă, la un contract de credit, se introduce un cost variabil al creditului (să zicem EURIBOR plus marjă), creşterea EURIBOR dă dreptul părţii lezate la diminuarea prestaţiei sau chiar anularea contractului dacă dovedeşte lipsa de experienţă, cunoştinţe sau starea de nevoie în care se afla când a contractat.

Sancţiunea leziunii este dublă :

1. anularea obligaţiei, dacă leziunea depăşeşte jumătate din prestaţia promisă la data încheierii contractului de partea lezată. Instanţa poate să menţină contractul anulabil pentru leziune calificată (mai mare de jumătate) dacă cealaltă parte îşi diminuează pretenţiile (se pare că băncile sunt direct vizate de textul de lege pentru creditele cămătăreşti).

2. micşorarea obligaţiei, pentru o leziune mai mică de o jumătate. Dacă lezatul este minor, acesta poate cere nulitatea indiferent de valoarea nulităţii.

Deşi leziunea este asimilată viciului de consimţământ, vedem că legea nu asimilează leziunea cu lipsa totală a discernământului, ci cu consimţământ parţial valabil şi numai condiţionat nul, deoarece este posibilă diminuarea obiectului contractului de către judecător (reafirmare a principiului că nulitatea actului juridic nu este un scop în sine).

Legea nu defineşte termeni periculos de lacşi precum : „lipsă de experienţă„, „lipsă de cunoştinţe” (… e rău să nu cunoşti pe nimeni când contractezi … delicioasă ambiguitate lingvistică), „stare de nevoie„, spre extazul rău-platnicilor sau celor de rea-credinţă. Salutar, probabil, textul de lege nu se referă la exploatarea slăbiciunilor, pasiunilor unei persoane pentru a se reţine leziunea, deşi acesta este motivul nr. 1 în dreptul franco-belgian. Reţinem însă că oricine fără studii de finanţe-drept poate să declare că nu avea cunoştinţe necesare pentru aprecierea corectă a propriei prestaţii.

Este însă clar că art. 1221-1224 NCC vor face deliciul debitorilor de rea-credinţă şi vor obliga băncile să îşi revadă paleta de credite, atât în sensul ieftinirii lor (pentru a scăpa de etichetarea ca lezionar a contractului de credit) cât şi revederii bazelor creditelor cu costuri variabile. Mă gândesc tot mai mult să mă înscriu în barou, acest NCC este nu pâine albă, ci cozonac cu stafide pentru avocaţi ...


Noul Cod Civil : Căsătoria. Condiţii de fond.

5 septembrie 2011

1. Obligaţia de exogamie (art. 274 NCC, „Interzicerea căsătoriei între rude„), a fost analizată, tradiţional, din punctul de vedere al utilităţii sociale a căsătoriei, care trebuia să regrupeze două familii distincte şi să le facă solidare prin legătura matrimonială. De aceea, căsătoriile din interiorul familiei (între rude de sânge sau consanguine) sau dintre rude prin alianţă (din o altă familie decât cea naturală dar care era deja reunită la familia naturală printr-o altă căsătorie) sunt interzise, în majoritatea legislaţiilor europene, ca şi contravenind obligaţiei de exogamie, deoarece nu generează plozi sănătoşi şi nici efect social util.

Textul NCC nu aduce nimic nou faţă de vechiul art. 6 Codul familiei, deoarece obligaţia de exogamie a viitorilor soţi este limitată la aceleaşi rude în linie directă, ascendentă şi descendentă, precum şi la rudele în linie colaterală până la gradul IV inclusiv. Filiaţia  rezultată din adopţie, este asimilată filiaţiei naturale pentru aprecierea existenţei impedimentelor la căsătorie. Este regretabil că impedimentele la căsătorie, reieşite din obligaţia generală de exogamie, nu au fost extinse şi la familia la care persoana a ajuns prin căsătorie. NCC interzice căsătoria numai între rude de sânge, nu şi între aliaţi (rude prin alianţă), însă rudenia prin alianţă nu reprezintă impediment la căsătorie. Astfel, este posibilă căsătoria a doi cumnaţi, a soacrei cu ginerele, a unchiului cu nepoata prin alianţă, deşi, paradoxal, legea interzice expres căsătoria între veri primari. Vă las pe dvs. să apreciaţi ipocrizia şi/sau lipsa de coerenţă a reglementării, deoarece obligaţia de exogamie este încălcată nu numai în cazul căsătoriilor dintre rude, ci şi între aliaţi. Însă, cum excepţiile şi incapacităţile sunt de strictă interpretare şi aplicare, reţinem că numai rudenia, nu şi alianţa, reprezintă impediment la căsătorie.

2. Obligaţia de heterogamie. Diferenţa de sex dintre soţi a fost analizată, în mod tradiţional, din prisma finalităţii căsătoriei, şi anume perpetuarea familiei. Procreaţia presupune diferenţa de sex în mod necesar (deşi progresele medicinei din  ultima vreme tind să atenueze sau chiar să elimine definitiv concepţia „clasică”).

Probabil că dorinţa de a încuraja naşterea de noi subiecţi de drept, impozabili, a determinat apariţia art. 277 NCC, care interzice căsătoria între persoane de acelaşi sex. Mai mult decât asta, acelaşi art. 277 NCC „refuză” să recunoască orice efect în România unei căsătorii homosexuale sau ale unui parteneriat civil (inclusiv parteneriat între persoane de sex diferit, darămite de acelaşi sex).

Întrebarea care se naşte este : care este valoarea art. 277 NCC ? Are valoare de declaraţie politică doar (că un jurist se amuză citind)? Are valoarea unei norme imperative sau a unei norme de ordine publică, în funcţie de care este recunoscută aplicabilitatea în România, în caz de conflict, a unei norme străine de drept internaţional privat?

În opinia noastră, obligaţia de heterogamie (cu impedimentul la căsătorie care decurge) este influenţată mai mult de tradiţia vechiului Cod al familiei sau de influenţa Bisericii Ortodoxe asupra legiuitorului. Din motive ciudate, BOR nu pare să fie deloc preocupată de afinitate ca impediment la căsătorie (vezi supra), cum este preocupată biserica catolică de exemplu, deşi contravine flagrant dreptului canonic, dar este preocupată suspect de vocal de interzicerea oricărei forme de homosexualitate (ar fi multe de discutat pe marginea atitudinii vădit incoerente, ca să nu zicem ipocrite, a BOR pe tema reglementării la nivel de lege a relaţiilor de familie, poate altă dată).

Nerecunoaşterea însă în România a oricăror efecte deduse din căsătoria homosexuală sau parteneriatul civil intervenite în străinătate, are certe valenţe de ridicol. OK, este clar că, potrivit legii române, persoanele cu preferinţe sexuale minoritare („opoziţia”, cei care joacă în „tabăra adversă”) nu se pot căsători în România, este evident că românii sunt mai ortodocşi decât papa, dar să ai pretenţia că actele de stare civilă (opozabile erga omnes prin însăşi natura lor) sunt inopozabile în România sau să înlături aplicabilitatea unor norme de ordine publică din dreptul străin în România, asta este culmea tupeului de stat…

Ce or avea oamenii aştia în cap? Nu prea multă moderaţie, asta e cert. Cum poţi, de exemplu, să pretinzi că starea civilă a persoanelor (căsătorite) nu este recunoscută în România, când ea este opozabilă erga omnes? Cum să împiedici aplicabilitatea normelor de ordine publică referitoare la obligaţiile dintre soţi sau efectele externe, patrimoniale şi nepatrimoniale, ale căsătoriei? Pe lângă faptul că soluţia legislativă este de sorginte medievală, nu din anul de graţie 2010, în context european etc., etc., aceasta este, ab initio, în contradicţie directă cu normele de drept european (mă refer la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului) sau de drept internaţional privat.

Pe de o parte, efectele  în România ale unei căsătorii încheiate în străinătate sunt recunoscute de însuşi NCC (art. 2590 şi urm. NCC), iar capitolul dedicat dreptului internaţional privat conţine reglementări care contrazic făţiş art. 277. Potrivit art. 2593 NCC, regimul matrimonial (atât cel primar, imperativ, cât şi cel secundar, supletiv, sunt determinate de legea străină, care se aplică în România în ciuda art. 277 NCC). Deci valoare juridică nulă pentru alin. 2, 3 ale art. 277 NCC.

Pe de altă parte, art. 277 NCC este o normă cât se poate de „anticurent”. La nivel european o serie de ţări (Belgia, Spania, Portugalia, Olanda, Norvegia, Suedia) recunosc dreptul persoanelor homosexuale de a se căsători iar restul ţărilor  (Franţa, Belgia, Austria, Germania, Cehia, Danemarca etc. etc.) le-au lăsat deschisă soluţia parteneriatului civil. Europa a eliminat astfel de norme din legea civilă, considerate a fi ingerinţă excesivă şi nepermisă a statului sub plapuma şi în viaţa strict intimă şi privată a cetăţeanului, adică exact acolo unde statul nu are ce căuta. România este, bineînţeles, mai cu moţ şi are curajul de a face reglementări în contra vântului, crezând că  nu o se ude pe pantofi.

În final, se pare că statul român caută condamnări la CEDO cu lumânarea, pe banii noştri. Prin decizii recente, jurisprudenţa CEDO a evoluat în aprecierea limitelor recunoscute statului de rezidenţă a a reglementa cum consideră de cuviinţă instituţia matrimonială (art. 12 Convenţie), considerându-se că, de ex., Austria a discriminat nepermis şi a nesocotit dreptul la viaţă intimă şi privată prin refuzul de a celebra un mariaj între două persoane de acelaşi sex (cazul Schalk and Kopf v. Austria/2010).

Cum la data adoptării art. 277 NCC, CEDO deja se pronunţase pe marginea subiectului, apreciem că art. 277 NCC nu trebuia să fie adoptat în forma în care se prezintă. La fel şi NCC în ansamblul său, de altfel.


DOOMSDAY : 1 Octombrie 2011, data intrării în vigoare a Noului Cod Civil

12 iunie 2011

A apărut, în Monitorul Oficial nr. 409 din 10.06.2011, Legea 71/2011 privind punerea în aplicare a Noului Cod Civil (NCC). Totodată, se practică şi o „cârpeală” a NCC, ca să nu mai avem vreo îndoială că avem de-a face cu un cod făcut „pe genunchi”, de specialiştii lu’ peşte prăjit şi ardei umplut.

NCC va intra deci în vigoare la 01 Octombrie 2011 (cu unele excepţii), deci DOOMSDAY, data de la care haosul civil se va înstăpâni, este clar şi inexorabil defiptă. După 01 Octombrie 2011, potopul.

Prevăd că, până la 01.10.2011, NCC va mai fi cârpit pe ici pe colo şi anume în punctele esenţiale. Eu personal cred că termenul 01.10.2011 este de un optimism exuberant vecin cu delirul clinic – la fel am opinat şi privire la termenul de intrare în vigoare a OUG 50/2010 – şi câtă dreptate am avut … 

Lăsaţi orice speranţă de lege clară şi previzibilă, de securitate a raporturilor juridice, voi cei care veţi supravieţui datei fatidice de 01 octombrie 2011.

De aceea, Bok şi Băsescu trebuie să-şi dea demisia!


Common Law. Poprirea („Third Party Debt Order”), comparată cu Noul Cod de Procedură Civilă

24 martie 2011

Nu aş fi putut să merg într-o călătorie de documentare în Common Law, fie ea şi scurtă, fără să mă interesez de modalitatea britanică de punere în mişcare a popririi, a executării silite tripartite (creditor urmăritor, debitor poprit, terţ poprit – third party). În primul rând, curiozitatea era de ordin terminologic, deoarece am auzit atâtea traduceri urechiste şi aproximative, în România, a instituţiei executorii specific continentale a popririi („freezing order” sau „garnishment” sau cine ştie cum mama dracului imaginaţia traducătorului cea poznaşă reinventa terminologia juridică de peste Mânecă).

Procedura este simplă pentru creditor. Acesta completează un formular tipizat (formularul N 349, ceva atât de firesc, din moment ce cererea de executare silită prin poprire nu este teză de dizertaţie sau doctorat, ci este mai mult o cerere tehnică decât una de mare artă juridică), care se timbrează cu o taxă de timbru fixă, plătibilă per debitor şi nu per terţ poprit de 100 lire sterline. Pentru persoanele fizice care nu deţin venituri suficiente, taxa de timbru nu este plătită de ei în avans şi recuperată ulterior de la debitor, ci se reţine direct de la debitor/terţul poprit.

Cererea de executare silită prin poprire se judecă iniţial în procedură necontencioasă, fără citarea debitorului. Dacă judecătorul este satisfăcut de calitatea titlului a cărei executare se solicită precum şi a faptului că executarea benevolă, deşi a fost solicitată, nu a avut rezultate, va dispune încuviinţarea provizorie a executării silite prin poprire (interim third party debt order) care, la rândul ei, îmbracă forma unui tipizat (N84). Decizia de încuviinţare provizorie a popririi (formularul N84) se comunică în original terţului poprit, iar creditorului în copie, fiind comunicată debitorului de-abia peste 7 zile după comunicarea către terţul poprit (pentru împiedicarea posibilităţii de sustragere a sumelor de bani din mâinile terţului poprit).

Încuviinţarea provizorie are ca efect indisponibilizarea sumelor deţinute de către terţul poprit, dar nu şi distribuirea acestora. În încheierea de încuviinţare provizorie a executării silite prin poprire, judecătorul stabileşte şi un termen pentru dezbateri contradictorii (hearing date) cu debitorul (care este notificat, aşa cum spuneam, cu şapte zile întârziere despre indisponibilizarea sumelor).

În acelaşi termen de şapte zile de la data primirii formularului tipizat de înfiinţare a popririi provizorii, terţul poprit, de regulă o bancă universală sau o bancă de economisire-creditare (Building society, foarte populare în UK), va dispune căutarea şi identificarea conturilor debitorului şi va comunica instanţei :

  1. numerele de cont, inclusiv IBAN;
  2. dacă respectivul cont este în debit sau în credit (cu alte cuvinte dacă banca datorează ceva debitorului sau nu cumva debitorul datorează bani şi băncii);
  3. dacă respectivul cont este creditor
  4. dacă soldul creditor al contului acoperă suma urmărită silit sau valoarea soldului în caz că nu acoperă integral;
  5. dacă banca are dreptul, potrivit propriilor Condiţii Generale Bancare, să reţină sume din contul debitorului sau să compenseze înainte de scadenţă suma din credit cu orice altă sumă care se va fi înregistrat în debit.

Poprirea, pentru terţul poprit, nu este gratuită, identificarea conturilor şi comunicarea lor către instanţă fiind supusă unor taxe care se recuperează din soldul creditor al contului.

Debitorul, după primirea copiei formularului N84, este îndreptăţit să formuleze obiecţiunile sale la cererea de executare silită prin poprire (stingerea creanţei, prescripţie, compensare etc.), în termen de cel mult trei zile înainte de data stabilită pentru şedinţa publică. De asemenea, dacă terţul poprit învederează că nu datorează vreo sumă de bani debitorului poprit sau că soldul contului este debitor şi nu creditor (cont de credit) sau că nu are dreptul potrivit propriilor Condiţii Generale să facă reţineri din sumele debitorului aflate în cont, va înştiinţa despre această împrejurare instanţa în acelaşi termen, respectiv cu trei zile înainte de data stabilită pentru şedinţa publică.

La termenul de dezbateri contradictorii, judecătorul, pe baza documentelor depuse de creditor şi, eventual, a obiecţiunilor formulate de debitor şi/sau terţul poprit va dispune fie transformarea popririi din provizorie în definitivă (Final Third Party Debt Order) fie va respinge cererea (cu consecinţa încetării oricărei indisponibilizări). Dacă judecătorul admite cererea, va emite Final Third Party Debt Order (tot un formular tipizat, N85) pe baza căruia sumele indisponibilizate dar şi cele ce se vor indisponibiliza în viitor sunt plătite direct creditorului urmăritor.

După cum observaţi, faţă de sistemul actual al popririi din Codul de procedură civilă român (art. 452 şi urm.), dar şi a Noului Cod de Procedură Civilă (art. 770-783 NCC), procedura din sistemul „Common Law” are numeroase avantaje :

  • procedura este mai rapidă; spre deosebire, NCPC prevede o procedură de învestire cu formulă executorie (durata minimă a procedurii nu este precizată de NCPC, deci …), apoi se cere executarea (3 zile minim, art. 656, alin. 1 NCPC), apoi se cere încuviinţarea executării silite (alte minim trei zile, art. 656, alin. 2 NCPC), apoi trebuie aşteptat termenul de somaţie sau de lege (art. 658 NCPC), apoi se comunică cererea de înfiinţare a popririi către terţul poprit, care are un termen de 5 zile să indisponibilizeze şi consemneze suma – deci într-o lume ideală ar dura cam tot cât în Anglia, însă dacă ne raportăm la numărul de acte şi operaţiuni care trebuie întocmite este clar că avem de-a face cu o procedură care se poate întinde luni de zile!!!
  • procedura este mai puţin formalistă (creditorul nu completează decât un formular tipizat), spre deosebire de numărul mare de acte din procedura românească (cererea de învestire, cererea de executare, cererea de încuviinţare a executării, adresa de înfiinţare poprire cu copiile certificate de pe încheierea de încuviinţare a executării)
  • un număr mai mic de actori implicaţi, ceea ce asigură în mod cert o funcţionare mai rapidă a mecanismului (lipseşte cu totul organul de executare, nici urmă de Bailiff)
  • asigură protecţia debitorului de abuz prin mecanismul popririi provizorii (care numai indisponibilizează sumele, iar distribuirea, deci deposedarea definitivă de sumă nu are loc decât în condiţii de contradictorialitate); spre deosebire, NCPC permite deposedarea de sumă fără somaţie prealabilă (art. 658 coroborat cu art. 776 NCPC).
  • asigură o protecţie sporită terţului poprit (să nu uităm că apărările terţului poprit, despre existenţa şi întinderea unui raport juridic civil între el şi debitor sunt apărări de fond, de drept material şi nu execuţional sau procedural , deci ele nu au făcut obiectul judecăţii care se pune în executare), spre deosebire de situaţia complet idioată din NCPC (art. 776, alin. 5 NCPC) potrivit cu care „terţul poprit nu va putea face contestaţie împotriva popririi. El îşi va formula apărările în instanţa de validare„, adică este necesar să începem un nou proces pentru a ieşi dintr-un proces în care terţul poprit nu a fost niciodată parte!!!!! (vă las să apreciaţi dacă prevederea este sau nu este scărpinătură oltenească, cu mâna stângă în urechea dreaptă). 
  • este o aplicaţie strălucită a teoriei efectelor externe ale contractelor (excepţia de la regula relativităţii efectelor contractelor), deoarece opune cu succes Condiţiile Generale Bancare creditorului, deşi, în principiu, ele guvernează doar relaţia de cont dintre bancă şi debitor, însă de a căror respectare banca este ţinută răspunzătoare de clientul debitor.
  • Prin cele două faze (necontencioasă şi apoi contencioasă) ale unei proceduri unice dreptul englez soluţionează toate aspectele care, în sistemul NCPC, înseamnă patru procese diferite, adică cele necontencioase reprezentate de cererea de învestire şi cerere de încuviinţare a executării silite, precum cele contencioase (validarea de poprire şi contestaţia la executare), având uriaşul avantaj că grupează de fapt patru procese în unul singur care, pe deasupra, durează şi mai puţin şi elimină posibilitatea hotărârilor contradictorii generate potenţial de multitudinea de proceduri.

În final, remarc că „marea reformă a executării silite”, aşa cum specialiştii din MJ au prezentat Cartea a V-a a NCPC, va prelungi la nesfârşit procesele şi executarea silită, spre deliciul debitorilor de rea-credinţă şi nu are nimic de a face cu dreptul altor state membre UE din care cică s-ar fi inspirat comisia de redactare a NCPC. 

De lege ferenda, procedura popririi din NCPC trebuie modificată, în sensul creării unei minime garanţii de contradictorialitate a înfiinţării popririi anterior consemnării de sume (efectul cel mai grav al popririi), de dragul unei egalităţi de arme şi a unui proces echitabil, în sensul art. 6 din CEDO. Totodată, art. 776 alin. 5 NCPC trebuie abrogat, deoarece existenţa unui raport juridic prealabil  între terţul poprit şi debitor este o condiţie de fond, de drept material pentru înfiinţarea popririi iar soluţia consacrată de NCPC, a valorificării acestor apărări de fond numai prin validarea de poprire, este generatoare de noi litigii în loc să le prevină, deci total contraproductivă, cu valenţe de total aberantă.

(Foto : Exeter Crown and County Court; din păcate dar previzibil, fotografierea la interior este strict interzisă, însă clădirea este nouă (2009), state-of-the-art, digitalizată şi informatizată dincolo de imaginaţie, iar prin comparaţie cu instanţele din România ai zice că este Star Trek, nava stelară Enterprise comparată cu o teleguţă trasă de un măgar răpciugos). Dar despre cum judecă instanţele din Anglia în civil şi în penal, cu câte dosare intră un judecător englez în şedinţă, asta într-o postare viitoare.


Regimul matrimonial (IV). Partajul comunităţii de bunuri

17 februarie 2011

Noul Cod Civil este plin de năstruşnicii şi pozne zglobii în ceea ce priveşte regimul matrimonial şi mai ales imutabilitatea acestuia.

Imutabilitatea regimului matrimonial ar fi trebuit să fie un principiu fundamental al regimului matrimonial, cu posibilitatea de a se deroga de la acesta prin încheiere de convenţie matrimonială, pentru a garanta securitatea raporturilor juridice civile. În România, dacă va intra în vigoare Noul Cod Civil (NCC) în forma actuală, mutaţiile de regim matrimonial, atât de drept cât şi de fapt, pot şi vor interveni atât de frecvent, încât va fi o adevărată muncă detectivistică pentru creditor să înţeleagă regimul juridic al bunurilor şi al obligaţiilor soţilor, atât împreună cât şi separat.

Soţii au dreptul de a opta, înainte de încheierea căsătoriei, pentru regimul separaţiei de bunuri sau alt regim convenţional derogatoriu de la cel al comunităţii de bunuri; în lipsa unei convenţii exprese şi contrare, se aplică regimul legal.

Regimul ales de soţi la încheierea căsătoriei este obligatoriu să fie menţinut un an (art. 369 NCC), atât durează imutabilitatea, un an, după aceea soţii pot modifica regimul matrimonial de câte ori şi cum doresc. Schimbarea sau lichidarea regimului matrimonial existent se înscrie în Registrul Naţional Notarial al regimurilor matrimoniale, dată de la care devine opozabilă terţilor. Creditorii care se consideră prejudiciaţi pot introduce acţiunea pauliană în termen de un an de la înscriere (termen de decădere, nu de prescripţie), dar pot paraliza schimbarea de regim matrimonial şi ulterior, dar pe cale de excepţie nu şi prin acţiune, oricând, dacă dovedesc elementele acţiunii pauliene. Ei, să vedeţi ce palpitantă va deveni administrarea de credite persoane fizice, de-acum, prin bănci …

Dar nu numai modificările de drept vor zăpăci creditul şi creditorii, ci şi modificările de fapt. Art. 358 NCC prevede posibilitatea ca oricând, fără nici un motiv sau o justificare necesare, soţii să convină partajul bunurilor comune, chiar a tuturor bunurilor lor comune, lăsând comunitatea „empty shell„, bunurile devenind proprii din comune, deci regimul legal al comunităţii de bunuri depinde de cheful soţilor de a ieşi din devălmăşie, deci nu este deloc previzibil în timp, ceea ce va creşte insecuritatea juridică.

Noul Cod Civil nu cunoaşte, în caz de partaj, decât o singură aplicare a îmbogăţirii fără just temei, caz prevăzut de art. 328 NCC. Potrivit textului de lege invocat, soţul care, dincolo de obligaţia de a contribui la cheltuielile casnice, a participat la activitatea profesională a celuilalt soţ, poate obţine o compensaţie, dar numai pe măsura îmbogăţirii acestuia din urmă. Legea probabil are în vedere soţul/soţia care lucrează ca recepţionist sau secretar la biroul celuilalt soţ sau îl ajută pe acesta la desfăşurarea activităţii profesionale. Textul ridică două întrebări imediate : operează acest text pe durata comunităţii de bunuri dintre soţi? Suntem de părere că nu, deoarece îmogăţirea soţului prin creşterea veniturilor profesionale (inclusiv prevenirea unei cheltuieli) duce la creşterea bunurilor comune (veniturile profesionale fiind bunuri comune, art. 341 NCC, la fel fiind şi cu fondul de comerţ, art. 340, lit. c). Eu cred că textul are relevanţă numai în timpul căsătoriei nu şi ulterior, la partaj, şi numai în cazul alegerii ab initio al unui regim de separaţie de bunuri sau în cazul trecerii de la regimul legal la regimul convenţional al separaţiei de bunuri.

De asemenea, este dificilă definirea cuantumului îmbogăţirii soţului beneficiar, probabil se va utiliza crieriul costului salarial cu angajarea unei persoane care ar fi efectuat aceeaşi muncă. Dar, după cum opinez, ipotezele în care va acţiona textul sunt aşa de limitate, încât nu merită analizate, oricum ipoteza nu vizează partajarea bunurilor proprii.

În dreptul belgian (art. 1432 şi urm.) însă, este de natura şi de esenţa regimului legal partajul realizat prin intermediul contului de recompense. Contul de recompense, care funcţionează ca un cont curent, va înregistra toate sumele prelevate din patrimoniul comun pentru plata unei crenţe proprii sau care au profitat patrimoniului propriu, în debit, iar în credit sumele cu care patrimoniul propriu al fiecărui soţ a creditat patrimoniul comun, de ex. prin vânzarea de bunuri proprii care nu au fost urmate de subrogaţie reală cu titlu particular ci şi-au pierdut identitatea prin confuziune cu fondurile comune.

De ex., edificarea în timpul căsătoriei a unei case pe terenul propriu al unuia dintre soţi va conduce, prin accesiune, la un bun propriu al soţului proprietar al terenului, care însă va datora suma învestită către patrimoniul comun. Dacă ansamblul casă plus teren este vândut, iar sumele aferente vânzării intră în contul comun al soţilor, patrimoniul comun va datora soţului proprietar contravaloarea respectivului ansamblu, deoarece bunul este propriu al soţului în întregime.

Nu vă mai vorbesc despre avantajele conturilor de recompense (realizează o distribuire mult mai judicioasă a unurilor la partaj, previn litigiile care puteau fi stinse prin partaj, başca intervenirea compensatiei între articolele de cont şi între soldurile finale ale conturilor de recompense – dacă sunt de acelaşi semn, bineînţeles); pentru aceste motive ar fi bine ca, de lege ferenda, să le vedem introduse şi la noi, altfel noua reglementare dată partajului regimului matrimonial al comunităţii de bunuri, altfel asistăm, în NCC, la o reformă  fără reformă, o glumă caragielească, de tipul „Să se revizuiască, primesc, dar să nu se schimbe nimica„.


Noul Cod Civil : Regimul matrimonial (III). Vai de mama creditorilor patrimoniului comun

17 februarie 2011

Vă spuneam, boierii dumneavoastră, că, spre deosebire de năstruşnicul de Nou Cod Civil (NCC) al României, anticul Cod civil belgian categoriseşte creanţele asupra patrimoniului comun al soţilor în două categorii şi anume cele perfecte şi cele imperfecte. Creanţa comună perfectă dă dreptul creditorului la recurs asupra a trei patrimonii, adică a patrimoniului comun al soţilor dar şi asupra patrimoniului propriu al fiecăruia dintre soţi. În cazul creanţei comune imperfecte, creditorul poate executa recursul numai împotriva a două patrimonii, şi anume patrimoniul comun al soţilor şi patrimoniul propriu al soţului contractant (art. 1414, alin. 2 C. civ. belgian).

Datoriile comune „imperfecte” sunt prevăzute limitativ de către lege :

  1. datoriile comune excesive contractate în interesul menajului sau al educaţiei copiilor , care, deşi sunt prin esenţa lor comune, datorită caracterului excesiv nu vor angaja şi patrimoniul soţului necontractant, ci numai patrimoniul comun (care profită) şi patrimoniul personal al soţului care a contractat datoria excesivă
  2. dobânzile datoriilor proprii ale unuia dintre soţi, precum şi orice cheltuială contractată pentru bunurile proprii (aplicare consecventă a principiului ubi emolumentum, ibi onum, deoarece în dreptul belgian veniturile bunurilor proprii sunt considerate că aparţinând comunităţii legale de bunuri)
  3. datoriile profesionale ale unuia dintre soţi
  4. obligaţiile alimentare ale unuia dintre soţi faţă de copii dintr-o căsnicie anterioară

La noi, reglementarea este ciudată cu valenţe de absurdă. Regula de principiu, cuprinsă în art. 352 NCC este corectă, în sensul că pentru plata unei datorii comune creditorul are la dispoziţie trei patrimonii (patrimoniul comun şi, în caz de insuficienţă a acestuia, patrimoniul fiecăruia dintre soţi). Ceea ce este uimitor este cerinţa legală de epuizare sau de insuficienţă a patrimoniului comun ca o condiţie pentru urmărirea patrimoniilor proprii ale soţilor. De ce trebuie neapărat epuizat întâi acesta, nu înţeleg. Există vreo raţiune aparte pentru care pentru plata unei datorii comune, care implică pe ambii soţi (deci atât patrimoniul comun cât şi patrimoniul propriu al fiecăruia dintre ei), să fie necesară epuizarea patrimoniului comun? Dar ce, a dispărut acţiunea recursorie sau de in rem verso? Dar, lasă, mai bine îşi bate creditorul capul cu problemele financiare ale soţilor decât să o facă ei înşişi.

Dar surpriza cea mai mare vine din art. 354 NCC, care, în regim de comunitate legală, interzice urmărirea veniturilor din muncă sau asimilate acestora (definite conform art. 341 NCC) ale soţului necontractant, ele neputând fi urmărite pentru plata datoriilor comune, exceptând cheltuielile obişnuite ale mariajului. Cu alte cuvinte, unul dintre soţi contractează o datorie comună, care beneficiază patrimoniului comun. Veniturile celuilalt soţ din muncă sau asimilate acestora aparţin patrimoniului comun (art. 341 NCC). Deci, pentru o datorie comună, care a condus la un beneficiu patrimoniului comun, nu poate fi urmărită o sursă de venit a patrimoniului comun (veniturile celuilalt soţ), ceea ce este o absurditate legislativă, profund inechitabilă pentru creditorul comun de bună-credinţă. În plus, ce semnifică noţiunea de „cheltuieli obişnuite ale căsătoriei„? O legătură de păstârnac poate fi achiziţionată doar de către unul din soţi? Dar o maşină de spălat? Dar un autoturism? Dar un Q7? Ce face creditorul în aceste situaţii – cere soţului prezent o listă cu cumpăraturile din ultimele şase luni ca să verifice dacă respectiva achiziţie se înscrie sau nu în cadrul cheltuielilor obişnuite ale menajului? Cu independenţa soţilor (art. 317 NCC) cum rămâne? Dar cu dreptul fiecărui soţ de a face acte de conservare, folosinţă şi administrare (art. 345 NCC)? 

Nu, nu pot pricepe nici în ruptul capului de ce nu pot fi urmărite silit veniturile din muncă ale unui soţ, care potrivit regimului de comunitate legală de bunuri aparţin comunităţii, pentru plata unei datorii comune, care profită patrimoniului comun. Nu. Poate luminăţiile voastre veţi reuşi să mă luminaţi, eu singur nu reuşesc.


Noul Cod Civil : Regimul matrimonial (II)

26 ianuarie 2011

Clauza de preciput

Clauza de preciput presupune eo ipso adoptarea unui regim matrimonial convenţional. Pe de o parte, redactarea art. 333 NCC lasă a se presupune că, în toate cazurile, clauza de preciput este o parte a convenţiei matrimoniale, al cărei regim juridic îl urmează, deci o clauză accesorie, facultativă a regimului convenţional. Pe de altă parte, prin efectele specifice pe care le produce, şi anume atribuirea cu preferinţă a unui bun sau unor bunuri determinate din patrimoniul comun soţului supravieţuitor, această clauză modifică regimul legal al partajului pe din  două a patrimoniului comun al soţilor la decesul unuia dintre ei (art. 357, alin. 2 NCC), deci ne aflăm fără dubiu pe tărâmul regimului convenţional matrimonial, chiar dacă nu ar fi conţinut nimic altceva convenţia matrimonială, în afară de clauza de preciput.

Voi încerca o definiţie a clauzei de preciput ca fiind acea convenţie (care nu este cu titlu gratuit –  liberalitate, în ciuda prevederilor art. 333, alin. 2 NCC) în baza căreia soţul dispunător transferă către soţul supravieţuitor proprietatea asupra unuia sau mai multor bunuri comune sau indivize din comunitatea de bunuri devălmaşă sau indiviză, individual determinate sau determinabile ut singuli, la decesul dispunătorului .

Concepţia legală, cuprinsă în art. 333 NCC, referitoare la caracterul de liberalitate al clauzei de preciput, nu este deloc lipsită de critici, pe care voi încerca să le rezum mai jos :

a) Pe de o parte, convenţia matrimonială (care este convenţia principală în care este curpinsă clauza accesorie de preciput) este un act cu titlu oneros, iar, în virtutea principiului accesorium sequitur principalem,  regimul juridic al convenţiei principale va influenţa pe cel al clauzei accesorii.

b) pe de altă parte, clauza de preciput este o convenţie cu caracter aleatoriu , elementul alea fiind reprezentat de decesul unuia sau altuia dintre soţi, element incert ca termen; totodată, fiind un act juridic mortis causa, care produce efecte numai la moartea unuia dintre soţi, clauza de preciput are valoarea juridică a prevederii şi nu a gratificării (analiza elementului intenţional determinant al părţilor), cu finalitatea de a asigura un trend prestabilit de viaţă a soţului care supravieţuieşte şi nu de a-l gratifica.

c) de asemenea, în cazul în care clauza de preciput este reciproc recunoscută ambilor soţi unul către celălalt, indiferent de acela care dintre ei predecedează, comutativitatea cauzei unei astfel de clauze de preciput reciproc exclude total actul juridic unilateral, deci donaţia (care are cauză unică, şi anume intenţia de a gratifica existentă la dispunător, la gratificat nu există o astfel de cauză), deci donaţia este exclusă.

d) este posibil ca, în regimul separaţiei de bunuri, garantarea unui trend de viaţă soţului supravieţuitor să fie motivul determinant al încheierii convenţiei matrimoniale iar părţile pot considera preciputul ca o pre-stabilire, predeterminare a contravalorii contribuţiei soţului supravieţuitor la dobândirea averii personale a celuilalt soţ (în regimul separaţiei de bunuri). Caz aplicat : inserarea unei clauze de preciput, nereductibilă, în convenţia matrimonială, poate fi motivul determinant pentru care soţia (tânără şi frumoasă) acceptă regimul separaţiei de bunuri (din care nu primeşte deci nimic), dacă averea soţului (bătrân şi bolnav, cu posteritate din mariaje anterioare, să zicem), ar creşte ca rezultat al afecţiunii, respectului, sprijinului moral, fidelităţii şi convieţuirii împreună (art. 309 NCC), deci preciputul ar avea o valoare remuneratorie sau recompensatorie  în cazul precedesului soţului.

e) Este în contradicţie cu legislaţia altor ţări, de inspiraţie franceză, în materie. Potrivit art. 1458 C. civ. belgian, alin. 1 (regula), preciputul nu este privit ca donaţie, ci ca o clauză a convenţiei matrimoniale. Prin derogare de la regula mai înainte citată, preciputul este privit ca şi donaţie (art. 1458, alin. 2 C. civ. belgian), dar numai până la concurenţa unei jumătăţi, dacă are ca obiect bunuri prezente sau viitoare proprii, pe care soţul stipulant le introduce printr-o clauză de aport, în comunitatea de bunuri (cu alte cuvinte, preciputul poate viza fără posibilitate de reducţiune un bun sau bunuri dobândite în comun, privite ut singuli, iar nu bunurile care ies din patrimoniul propriu al soţului pentru a intra în patrimoniul comun, iar şi acelea numai în limita unei jumătăţi).

 Caractere juridice ale clauzei de preciput :

1. Act juridic care poate fi unilateral (stipulat în favoarea unui soţ determinat) sau bilateral (sinalagmatic) când soţii îşi recunosc reciproc unul altuia dreptul la preciput în caz de survenienţă.

2. Act cu titlu oneros (vezi supra), şi nu cu titlu gratuit.

3. Act aleatoriu (cu excepţia situaţiei în care data predecesului unuia dintre soţi este certă ca urmare a unei maladii terminale, de ex.), efectele se produc la o dată care ţine de hazard (decesul unuia dintre soţi).

4. Act mortis causa (produce efecte la decesul soţului stipulant).

5. Poate avea ca obiect numai un bun sau bunuri comune, nu proprii (altfel ar fi legat, nu preciput) determinate sau determinabile ut singuli, deci transmisiunea dreptului de proprietate se realizează numai cu titlu particular (art. 333 NCC este clar, altfel am fi în ipoteza unui legat universal sau cu titlu universal din comunitatea de bunuri sau a unei convenţii matrimoniale de partaj inegal a comunităţii de bunuri, supusă, credem noi, în tăcerea NCC, raportului donaţiilor şi reducţiunii, dacă este cazul).

(Va urma)

(În episodul următor : partajul comunităţii de bunuri prin conturi de recompensă)


Noul Cod Civil : Regimul matrimonial (I)

22 ianuarie 2011

Era mai mult decât necesară, prin Noul Cod Civil (NCC), reformarea regimului matrimonial în România. Regulile referitoare la singura posibilitate existentă de lege lata, în Codul familiei, adică comunitatea legală de bunuri, fără derogare, cu partajarea în părţi egale a bunurilor comune la data încetării comunităţii de bunuri, erau reguli de o invariabilitate şi inflexibilitate nepotrivite cu o societate în care acumularea personală de bunuri devine deziderat social. Pe de altă parte, probabil că specialiştii din Ministerul Justiţiei au ţinut să scoată regimul matrimonial din era socialistă a egalităţii perfecte dintre soţi (deşi din punctul de vedere al impedimentelor la căsătorie, Codul civil este rămas în evul mediu, art. 277, alin 2 si 3 NCC fiind, de altfel, de râsul curcilor din perspectiva dreptului internaţional privat).

Să nu ne grăbim să salutăm apariţia regimului matrimonial convenţional, deoarece lucrurile sunt făcute, cel puţin din punctul meu de vedere, pe jumătate, aspectele cele mai importante ale regimului matrimonial fiind, din păcate, nesoluţionate.

1. Convenţia matrimonială.

Deşi, în maniera prolixă cu care ne-a obişnuit Noul Cod Civil, există o multitudine de articole referitoare la convenţia matrimonială (art. 329-338, dar şi 366-369 NCC), nu există o definiţie legală a convenţiei matrimoniale, astfel încât, pe lângă descrierea efectelor pe care le poate produce, se pune întrebarea : ce fel de act este convenţia matrimonială,  act cu titlu gratuit sau act cu titlu oneros? Răspunsul nu este deloc facil. În primul rând, având în vedere că respectiva convenţie matrimonială are ca obiect de reglementare modalitatea de constituire, gestionare, dispoziţie, lichidare a bunurilor comune şi proprii ale soţilor, convenţia este, din punctul de vedere al obiectului său, cu titlu oneros, deoarece vizează latura patrimonială a raporturilor dintre soţi. Dar această analiză poate întâmpina dificultăţi la aprecierea comutativităţii cauzei convenţiei (în sensul de causa remota) dar şi a unor clauze specifice, cum ar fi clauza de preciput (art. 333 NCC) sau clauza de aport bunuri proprii în comunitate (art. 367, lit. a NCC) care sunt, indiscutabil, convenţii fără contraprestaţie pentru patrimoniului propriu al soţului stipulant sau aportant, deci similare donaţiei (de altfel clauza de preciput este asimilată de NCC cu liberalitatea – art. 333, al. 2 NCC, ceea ce nu este neapărat just, mai ales în condiţiile preciputului reciproc recunoscut soţilor).

Chiar şi incluzând clauza de preciput sau cu clauza de aport de bunuri proprii la regimul comunităţii, convenţia matrimonială este şi rămâne, esenţialmente, act  cu titlu oneros, sinalagmatic, deoarece respectivele clauze au caracter de accesorialitate faţă de convenţia principală, care se referă la modalitatea de constituire, gestionare, dispoziţie şi lichidare a bunurilor comune ale soţilor. Aşa fiind, prezumţia legală a caracterului liberal al convenţiei de preciput este discutabilă, dacă preciputul este recunoscut, sinalagmatic, în favoarea ambilor soţi, în caz de supravieţuire, pentru bunuri comune văzute ut singuli.

2. Principiul imutabilităţii regimului matrimonial suferă în reglementarea dată de NCC. Principial, după un an de la încheierea căsătoriei şi, eventual, de cincisprezece ori pe an în anii următori, soţii pot înlocui regimul matrimonial existent sau pot să îl modifice, opozabilitatea modificării fiind realizată prin înscrierea actului în registrul naţional notarial al convenţiilor matrimoniale, în registrul de stare civilă sau în alte registre de publicitate (cartea funciară, registrul comerţului etc.). Creditorii prejudiciaţi de schimbarea sau modificarea regimului iniţial pot introduce acţiunea pauliană în termen de 1 an de de la data la care au luat cunoştinţă sau de la data realizării formalităţilor de înscriere în registru (termenul îmi pare a fi termen de decădere, deci nesusceptibil de suspendare sau întrerupere, deci se pot envizaja lesne multitudine de exercitări abuzive ale acestui drept …).

Tot astfel, regimul ales nu prea este obligatoriu pentru soţi, deci toată reglementarea are caracter prolix, deoarece, pe de o parte, soţii căsătoriţi în regim de separaţie de patrimonii pot dobândi bunuri împreună (art. 362 NCC, e drept că în coproprietate indiviză pe cote-părţi, dar din punctul de vedere al creditorului urmăritor al unuia dintre soţi nu există diferenţe semnificative faţă de devălmaşie). Pe de altă parte, soţii în regim de comunitate convenţională de bunuri pot deroga de la regula de principiu a comunităţii de bunuri (stipulând comunitatea la bunuri bagatelare sau nesemnificative sau disimulând după plac bunurile proprii în bunuri comune). La fel, soţii căsătoriţi în regim de comunitate legală de bunuri pot lichida, oricând în timpul căsătoriei, comunitatea prin partaj voluntar, chiar dacă ar epuiza bunurile comune (art. 357 NCC), deci efectele comunităţii legale de bunuri depind de voinţa soţilor de a lichida sau nu comunitatea de bunuri prin partaj voluntar (aproape o condiţie pur potestativă, aplicată nu la o dispoziţie contractuală ci, mai grav, la prevederile legale care reglementează comunitatea de bunuri). La fel, nu există nici o formalitate legală pentru dobândirea unui bun propriu în timpul comunităţii de bunuri prin subrogaţie reală cu titlu particular (înlocuirea unui bun propriu cu un alt bun propriu) de grad I sau II (l’emploi ou le remploi), declaraţia achizitorului că bunul achiziţionat se face cu bani proprii sau provenind din vânzarea unui bun propriu fiind de ajuns pentru art. 340, lit. g NCC); partea proastă este că o astfel de declaraţie nu poate beneficia de prezumţia de autenticitate a actului în care este înscrisă (deoarece nu este constatataă de notar ex propriis sensibus, ci doar consemnată de acesta) astfel încât, pentru terţii creditori, nu este decât un fapt juridic, deci nu face dovada proprietăţii, ca bun propriu, terţii putând să îl considere comun şi să îl urmărească pentru plata unei creanţe comune.

Apreciem, în consecinţă, că nerespectarea principiului imutabilităţii regimului matrimonial, prin lejeritatea formalităţilor de schimbare şi sau modificare a acestuia, coroborat cu pleiada de excepţii de la regulile de bază ale fiecăruia dintre regimuri, vor conduce la o incertitudine a circuitului civil şi la posibilitatea de exercitare abuzivă de drepturi, nerespectarea principiului imutabilităţii regimului matrimonial fiind, de departe, cel mai mare defect al regimului matrimonial propus de NCC.

3. Bunurile comune ale soţilor în regim de comunitate legală sunt toate cele dobândite în timpul căsătoriei, cu excepţia celor stabilite de lege ca fiind proprii (art. 339, 340 NCC). Partea cu adevărat proastă este că numerotarea bunurilor proprii a unui soţ, de la art. 340 NCC, deşi declarată exhaustivă, nu este şi nu poate fi astfel.

E de remarcat contradicţia evidentă, de la articol la articol, dintre art. 340, lit. d) referitoare la drepturile patrimoniale de creaţie intelectuală care sunt bunuri proprii, coroborat cu art. 341, care stabilesc că veniturile cuvenite în temeiul unui drept de proprietate intelectuală reprezintă bun comun, dacă veniturile sunt exigibile în timpul căsătoriei. Deşi textele pot fi „împăcate”, considerând că dreptul patrimonial de proprietate intelectuală aparţine soţului creator (ca şi drepturile nepatrimoniale de autor, de altfel) în timp de emolumentul lui, cules în timpul căsătoriei, cade în comunitatea de bunuri, vă invit să explicaţi asta unui soţ plătit din drepturi de autor (sunt mulţi) pe cale de a divorţa (iarăşi, artiştii divorţează mai des) … să vezi litigii! Oricum, evitarea referirii la „drepturi patrimoniale” din art. 340, lit. d) ar fi fost de natură să evite confuziile.

4. Nu înţelegem de ce fructele şi veniturile bunurilor proprii nu intră în comunitate (art. 340, lit. f, NCC) pe când toate veniturile din salarii, profesie, pensii, proprietate intelectuală etc. da. Soluţia aleasă de legiuitor este ciudată, mai ales că filiera (franceză) de inspiraţie a reglementării este evidentă. Potrivit Codului civil belgian (art. 1402, pct. 2 C.Civ. belgian), fructele, veniturile şi dobânzile produse de bunurile proprii sunt bunuri comune, al doilea izvor ca importanţă al patrimoniului comun după veniturile din activitatea profesională sau salarială. Prevederea conţinută de art. 340, lit. f) NCC este de natură să lipsească patrimoniul comun de veniturile bunurilor proprii, prevedere deci în favoarea respectivului soţ şi în defavoarea familiei şi comunităţii, care pune de asemenea în discuţie existenţa sau întinderea lui affectio maritalis în noua reglementare dacă soţul nu contribuie la cheltuielile comune şi cu veniturile bunurilor proprii.

5. Ceea ce lipseşte cu desăvârşire din conţinutul art. 339  şi urm. NCC, este reprezentat de regimul juridic al acţiunilor, părţilor de interes sau părţilor sociale nominative, dobândite de unul din soţi înainte de căsătorie. Veniturile din dividende (atât de frecvente), într-o astfel de situaţie, sunt bunuri proprii sau comune? Cu ce ar putea fi asimilate mai uşor, cu veniturile din activitatea profesional-ocupaţională a respectivului soţ (caz în care ar cădea în regimul comunităţii, art. 339 NCC) sau cu fructele bunurilor proprii (art. 340, lit. h NCC, caz în care ar fi proprii)? Înclinăm să apreciem că ultima teză ar fi întemeiată, dividendele fiind accesoriu al acţiunii, deci un fruct civil al acesteia, ceea ce subliniază încă o dată caracterul injust al excluderii fructelor bunurilor proprii din regimul comunităţii legale.

6. Ca să complicăm şi mai tare cazul de  mai sus, care este soarta acţiunilor, părţi sociale sau de interes nominative, dobândite în timpul căsătoriei? Păi, simplu, cad în regimul comunităţii de bunuri, deci supuse partajului. De acord, dar cum putem împăca partajul, deci schimbarea titularului înscris pe acţiunea nominativă, cu caracterul intuituu personae al unei societăţi de persoane sau, de ex., cu clauza de preempţiune stabilită statutar sub sancţiunea nulităţii înstrăinării? Regula este la fel de absurdă ca şi actuala reglementare, existentă de lege lata în Codul familie. Mai mult, care este soarta rezervelor, provenite din nedistribuirea dividendelor în timpul căsătoriei dar încorporate în valoarea de activ net a acţiunii nominative respective?

7. Alt reproş major este că NCC nu cunoaşte noţiunea de bun mixt sau de datorie comună imperfectă, deşi ele sunt recunoascute de doctrina şi legislaţia de inspiraţie franceză (în Codul civil belgian au fost introduse încă din 1976). Cu alte cuvinte, un bun poate fi propriu, dar poate fi finanţat parţial prin fonduri comune, deci patrimoniul comun ar avea o creanţă, un debitum cum re junctum faţă de respectivul bun care rămâne propriu faţă de terţi; la fel şi o datorie, spre exemplu datoriile contractate de numai unul din soţi pentru necesităţile menajului dacă antrenează sarcini excesive în raport cu resursele cuplului (art. 1414 C. civ. belgian), care este o datorie comună, dar care angajează numai patrimoniul comun dar si patrimoniul soţului contractant, neputând angaja patrimoniul propriu al soţului necontractant, „inocent” de contractarea unei datorii excesive în raport cu posibilităţile materiale ale cuplului.

Cu alte cuvinte, NCC nu distinge între ceea ce doctrina de inspiraţie franceză numeşte, la o datorie comună, „obligation a la dette” (întinderea recursului terţilor creditori faţă de patrimoniul comun şi/sau patrimoniul propriu al unuia dintre soţi sau al ambilor soţi) distingând-o de „contribution a la dette” (modalitatea de lichidare definitivă a creanţei respective între soţi). În exemplul de mai sus, al unei creanţe comune excesive făcute în interesul menajului (doamna achiziţionează, fără ştirea soţului, un Q7, cu scopul de a putea duce copiii la creşă, mult peste posibilităţile cuplului, să zicem),  prin „obligaţia la plata datoriei” se înţelege care dintre patrimonii pot fi urmărite de dealerul maşinii (răspunsul fiind patrimoniul comun şi patrimoniul propriu al soţiei, dar nu şi patrimoniul propriu al soţului necontractant). Invocând că el, soţul, nu a generat creanţa excesivă, adică prin mecanismul de „contribuţie la plata datoriei”, soţul inocent poate solicita la partaj, ca patrimoniul propriu al soţiei să achite patrimoniului comun supus partajului o indemnitate (recompensă) echivalentă cu contravaloarea caracterului excesiv al achiziţiei (diferenţa dintre un Q7 şi un Logan, să zicem).

Prin „obligation a la dette” sunt protejate interesele creditorilor (ceea ce este bine) iar prin „contribution a la dette” sunt protejate interesele pecuniare ale soţilor unul faţă de celălalt.

Dar mai multe despre „obligation a la dette”, „contribution a la dette”, clauza de preciput, clauza de atribuire inegală a patrimoniului comun, aportul de bunuri proprii la patrimoniul comun, lichidarea şi partajul prin conturi de recompensă între soţi şi patrimoniul comun (o minunată aplicare a mecanismului îmbogăţirii fără justă cauză la regimul matrimonial), într-o postare ulterioară.


Noul Cod Civil : Ipoteca mobiliară convenţională. Obiect, constituire, perfectare

22 septembrie 2010

Definiţie. Potrivit Noului Cod Civil (NCC), ipoteca mobiliară convenţională este o garanţie reală, accesorie şi indivizibilă, constituită prin contract scris  pentru garantarea unei creanţe, opozabilă terţilor prin publicitate în AEGRM, care produce efectele specifice (drept de preferinţă, urmărire, inspecţie) de la data la care creanţa garantată ia naştere.

Ipoteca mobiliară se aseamănă, de lege lata, exceptând perfectarea, cu gajul sau garanţia reală mobiliară (GRM) reglementată de Legea 99/1999, Titlul VI, pe care o va înlocui. Neavând posibilitatea de a analiza Legea de aplicare a  NCC, nu putem fi siguri că Titlul VI din Legea 99/1999 va fi abrogat, însă paralelismul reglementării, suprapunerea de obiect al reglementării şi noua reglementare dată de NCC gajului (care va privi numai bunuri mobile corporale şi titluri negociabile la purtător sau nominative, conform art. 2480-2482 NCC), ne îndreptăţeşte să afirmăm că ipoteca mobiliară va înlocui GRM.

Obiect. Fără a reproduce art. 2389 NCC, prin raportare la lit. l) a articolului respectiv putem afirma că ipoteca mobiliară convenţională poate avea ca obiect orice bun mobil, corporal sau necorporal, deci inclusiv creanţe, facturi, conturi bancare, asigurări, echipamente, valori mobiliare, acţiuni, părţi sociale, etc.

Caracterul literal al ipotecii este diminuat, obiectul ipotecii trebuie să fie descris „suficient de precis” (art. 2391 NCC), adică individualizat precis sau individualizabil, prin descriere gen listă sau determinarea categoriei, cantităţii sau a identificării unei formule de determinare. Ipoteca mobiliară poate purta şi asupra unei universalităţi de fapt (fond de comerţ, stocuri etc.), dacă este menţionată expres în contract natura şi conţinutul universalităţii la data  constituirii. Dacă ipoteca poartă asupra unui cont bancar, el trebuie indicat în mod expres (deci fraza aia din practică, cu „toate conturile care le vor înlocui pe cele afectate garanţiei” va trebui reformulată). Stipulaţia că ipoteca mobiliară poartă asupra tuturor bunurilor mobile, fie ele prezente sau viitoare, nu reprezintă o descriere detaliată şi va fi ineficientă.

Constituire şi perfectare. Ipoteca mobiliară convenţională se constituie prin contract încheiat în formă scrisă sub sancţiunea nulităţii, dar efectele specifice (drept de urmărire, preferinţă şi, mai ales, inspecţie) nu se nasc decât după ce obligaţia garantată ia naştere, dată de la care ipoteca devine perfectă (deci, per a contrario, de la data constituirii până la data naşterii obligaţiei garantate – de ex. până la utilizarea creditului – ipoteca mobiliară este imperfectă). A nu se confunda dreptul real accesoriu imperfect (cum este dreptul de retenţie care nu poate fi opus în nici un fel creditorilor garantaţi cu ipotecă sau gaj) cu noţiunea de perfectare a ipotecii, care ţine de naşterea raportului obligaţional care este garantat cu respectiva ipotecă mobiliară.

Aşa fiind, pot exista situaţii în care raportul obligaţional garantat să fie preexistent constituirii ipotecii iar ipoteca să fie, încă de la constituire, perfectă (cazul ideal). În practică, însă, probabil că majoritatea creditorilor diligenţi vor insista în constituirea garanţiilorşi înscrierea lor în AEGRM,  înainte de punerea la dispoziţie a vreunei sume de bani, deci ipoteca mobiliară va fi imperfectă, urmând a se perfecta prin punerea la dispoziţie a creditului la o dată ulterioară înscrierii. Pe durata cât ipoteca este imperfectă, creditorul garantat este supus unui risc, deoarece o altă ipotecă mobiliară perfectă este întotdeauna preferată unei ipoteci imperfecte, indiferent de rangul dat de ordinea înscrierii în AEGRM (art. 2420 NCC) şi, în concluzie, creditorul garantat nu îşi va putea păstra preferinţa decât prin transformarea ipotecii din imperfectă în perfectă, adică prin punerea la dispoziţie a creditului. Constituirea garanţiilor mobiliare încrucişate (cross-guarantee) pentru obligaţii distincte va fi însă exclusă, dată fiind cerinţa perfectării fiecărei ipoteci în parte.

Dar despre concursul între creditorii garantaţi cu ipotecă mobiliară convenţională şi/sau cu alţi creditori garantaţi într-o postare ulterioară.